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國家賠償法的淵源簡答題
(一)憲法
憲法是規(guī)定國家制度國家賠償法的淵源簡答題 的根本大法國家賠償法的淵源簡答題 ，也是國家賠償法國家賠償法的淵源簡答題 的主要淵源。國家賠償法的淵源簡答題 我國早在1954年憲法就明確了國家賠償責(zé)任，根據(jù)第97條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何違法失職的國家機關(guān)工作人員，有向各級國家機關(guān)提出書面控告或者口頭控告的權(quán)利。
由于國家機關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利。”1982年憲法第四十一條第三款規(guī)定，“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。1982年憲法第四十一條的規(guī)定成為我國隨后制定《國家賠償法》的重要依據(jù)。
(二)國家賠償法典
我國《國家賠償法》是我國國家賠償法的主要淵源，對我國國家賠償制度作出了系統(tǒng)而完整的規(guī)定。1995年施行，2010年修訂。
(三)其國家賠償法的淵源簡答題 他法律、法規(guī)、規(guī)章
這里所說的其他法律主要是指《民法通則》和《行政訴訟法》。我國《國家賠償法》實施前，《民法通則》一直是調(diào)整國家賠償活動的主要法律規(guī)范，其中第121條規(guī)定：“國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”
《國家賠償法》實施以后，民法依然是國家賠償法的重要淵源，但在司法實踐中有遭冷凍之嫌。我國《行政訴訟法》第九章明確規(guī)定了國家對具體行政行為造成損害的賠償責(zé)任，同時規(guī)定了賠償程序。
我國很多法規(guī)、規(guī)章作出了有關(guān)國家賠償?shù)囊?guī)定，這些法規(guī)成為國家賠償法的淵源之一。比如說國務(wù)院制定的《國家賠償費用管理辦法》、公安部制定的《關(guān)于公安機關(guān)貫徹實施國家賠償法有關(guān)問題的通知》、司法部制定的《司法行政機關(guān)行政賠償、刑事賠償辦法》等。
(四)法律解釋、批復(fù)等規(guī)范性文件
法律解釋是指有權(quán)機關(guān)就法律規(guī)范在具體適用過程中，為進(jìn)一步明確界限，以及如何具體運用所作的解釋，包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和司法解釋。這里的批復(fù)主要是指司法機關(guān)就具體案件問題所作的批復(fù)。
國家賠償?shù)臏Y源是什么?國家賠償法國家賠償法的淵源簡答題 的淵源：憲法國家賠償法的淵源簡答題 ，法律國家賠償法的淵源簡答題 ，行政法規(guī)國家賠償法的淵源簡答題 ，地方性法規(guī)，自治條例和程序法于一體等。
怎樣理解國家賠償法的概念與淵源一、國家賠償法國家賠償法的淵源簡答題 的概念有廣義、狹義之分。廣義國家賠償法的淵源簡答題 的國家賠償法是指有關(guān)國家賠償?shù)乃蟹梢?guī)范的總稱。包括憲法、民法、訴訟法、行政法和特別法中關(guān)于國家賠償?shù)母鞣N法律規(guī)范。狹義的國家賠償法是指專門規(guī)定國家賠償內(nèi)容的法典。對于國家賠償法的概念國家賠償法的淵源簡答題 ，可以作如下理解：
1．國家賠償法是關(guān)于國家賠償?shù)姆梢?guī)范
2．國家賠償法是一定范圍內(nèi)法律規(guī)范的總和
3．國家賠償法是集實體規(guī)范與程序規(guī)范為一體的法律
二、國家賠償法的淵源是指國家賠償法律規(guī)范的根本來源。在不同國家，國家賠償法的淵源不完全相同。國家賠償法的淵源簡答題 我國國家賠償法淵源是：1．憲法，1982年憲法規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損害的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。這項規(guī)定成為我國制定國家賠償法的最重要依據(jù)。2．民法，從國家賠償法產(chǎn)生的歷史看，民法發(fā)揮了相當(dāng)重要的作用。首先，民法中“平等、有侵權(quán)必有責(zé)任”的觀念是確立國家賠償責(zé)任的主要依據(jù)國家賠償法的淵源簡答題 ；其次，民法中的侵權(quán)賠償制度成為制定國家賠償法的范本，特別是豐富實用的民事賠償原則、賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)和方式成為各國國家賠償立法的參照系；最后，民法確認(rèn)和保護的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)成為國家賠償法所保護的主要對象。3．訴訟法 4．行政法 5．法律解釋 6．國際條約
求福建電大2011秋法學(xué)國家賠償法網(wǎng)上作業(yè)3個任務(wù)的答案形考作業(yè)一：
（第1—3章）
一、單項選擇題：每空2分國家賠償法的淵源簡答題 ，共10分
1、C
2、A
3、A
4、B
5、A
二、多項選擇題：每空3分國家賠償法的淵源簡答題 ，共15分
1、AC
2、BCD
3、ABCD
4、BD
5、ABCD
三、名詞解釋：每題5分，共25分
1、國家賠償：
從廣義上講，國家賠償就是以國家為賠償主體的侵權(quán)損害賠償?；蛘哒f，凡以國庫收入或國家財產(chǎn)所進(jìn)行的賠償均可以稱為國家愛賠償。
狹義的國家賠償是指：國家依照國家賠償法的規(guī)定，通過法定賠償義務(wù)機關(guān)對國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害所給與的賠償。
2、行政賠償：
即因國家行政機關(guān)、國家公務(wù)員以及其他公務(wù)執(zhí)行機關(guān)和人員的侵權(quán)損害行為或者處在他們管理或監(jiān)督之下的物體給他人造成損害而引起的國家賠償。
3、國家賠償法：
廣義的國家賠償法是指涉及國家賠償責(zé)任的各種法律規(guī)范和判例的總和。
一般意義上的國家賠償法專指國家賠償法典，即國家按照立法程序制定的系統(tǒng)規(guī)定國家賠償責(zé)任的原則、條件、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式與程序等的法律文件，它是國家賠償?shù)幕痉伞?/p>
4、公務(wù)過錯：
所謂的公務(wù)過錯指公務(wù)活動欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)。
5、職務(wù)違法行為：
所謂的職務(wù)違法行為是指違法執(zhí)行職務(wù)的行為。
四、簡答題：每題10分，共30分
1、賠償?shù)幕咎刭|(zhì)國家賠償法的淵源簡答題 ？
一、這種恢復(fù)與彌補是人的自覺行為。
二、這種恢復(fù)與彌補是他人并且是導(dǎo)致權(quán)力與利益受到損害的人以及法律規(guī)定與其有利害關(guān)系可以或應(yīng)當(dāng)代其負(fù)賠償責(zé)任的人。
三、這種恢復(fù)與彌補具有經(jīng)濟內(nèi)容，它或是使受害人的財產(chǎn)得到修復(fù)，或是向受害人返還原物以及交付與受損原物等價的其他財務(wù)，或是向受害人支付一筆金錢等。
2、國家賠償與國家補償?shù)膮^(qū)別國家賠償法的淵源簡答題 ？
一、國家賠償?shù)脑蛐袨椋ㄒ饑屹r償責(zé)任的侵權(quán)行為）必須具有違法或其他可非難的性質(zhì)（如有過錯或管理有缺陷）；而國家補償?shù)脑蛐袨閯t必須具有合法的性質(zhì)。換言之，國家賠償是由違法行使是國家權(quán)力的行為引起的，國家愛補償則是有合法行使國家權(quán)力的行為引起的。
二、國家賠償?shù)姆秶劝ㄊ艿綋p害的人身權(quán)，也包括受到損害的財產(chǎn)權(quán)，而國家補償通常只針對財產(chǎn)權(quán)的損失；
三、國家賠償?shù)膶ο笫翘囟ǖ模瑖已a償?shù)膶ο蠖鄶?shù)情況是不特定的，帶有普遍性
四、國家賠償?shù)哪康氖菫榱送旎匾呀?jīng)產(chǎn)生的違法后果，使受害人的合法權(quán)益得到恢復(fù)或彌補，而國家補償?shù)哪康氖菫榱嗽鲞M(jìn)社會公共利益，創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。國家補償是積極的，國家賠償?shù)哪康氖窍麡O的。
五、國家賠償發(fā)生在損害產(chǎn)生之后，而國家補償通常發(fā)生在損害產(chǎn)生之前；國家賠償額以現(xiàn)實、直接的損害為限，而國家補償則根據(jù)法律規(guī)定、當(dāng)事人之間先達(dá)成的補償協(xié)議確定。
六、國家賠償糾紛可以通過訴訟途徑解決，而國家補償糾紛一般不通過訴訟途徑解決。
3、國家賠償法的基本特征？
第一、國家賠償法具有系統(tǒng)的法典形式，而民事侵權(quán)賠償法通常沒有專門的法典形式，一般在民法典中加以規(guī)定；
第二、國家賠償法實體規(guī)范與程序法規(guī)范寓于一體，而民事侵權(quán)賠償法則為實體法規(guī)范；
第三、國家賠償法的調(diào)整對象是因國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)形成國家職務(wù)侵權(quán)賠償關(guān)系，涉及到國家利益與個人利益的平衡與兼顧，而民事侵權(quán)賠償法的調(diào)整對象是與國家權(quán)力的運用無關(guān)的平等主體之間的侵權(quán)損害賠償關(guān)系，在保護被侵權(quán)人是一般不必考慮與社會公共利益及國家職能正常行使相協(xié)調(diào)的問題。
五、論述題：20分
試論國家賠償?shù)臍w責(zé)原則：
答案要點：
1、定義：國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是確定國家承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)，是確定和追究國家賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，反映了國家的價值取向。
2、主要類型：（1）違法歸責(zé)原則，是指以國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的違法性確定國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。（2）過錯責(zé)任原則，是指以國家機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時的過錯作為確定國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。（3）無過錯責(zé)任原則，是指不以國家機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時的過錯作為確定國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。（4）公平責(zé)任原則，是指在審理侵權(quán)案件時，法官在侵權(quán)人和受害人均無過錯的情況下，基于公平的觀念，判令侵權(quán)人對受害人的損害承擔(dān)一定的責(zé)任的原則。
3、實體法的選擇：根據(jù)《國家賠償法》第2條，我國國家賠償實行違法歸責(zé)原則，它將國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為是否違法作為國家是否承擔(dān)賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。
4、違法歸責(zé)原則的優(yōu)點：（1）與法治原則、依法行政原則以及憲法規(guī)定相一致，與行政訴訟法也很協(xié)調(diào)。（2）簡單明了，易于接受，可操作性強。（3）避免了過錯責(zé)任原則在認(rèn)定方面的困難。（4）有利于保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，有利于受害人行使國家賠償請求權(quán)。
5、違法歸責(zé)原則的問題：（1）對違法須作廣義解釋。違法不僅是指違反了明確的法律規(guī)范，還應(yīng)該包括違反法律的一般原則以及對特定人的法律合理注意義務(wù)。（2）應(yīng)輔以其他歸責(zé)原則。在危險責(zé)任和風(fēng)險責(zé)任領(lǐng)域，采用無過錯責(zé)任原則，實行舉證責(zé)任倒置；在違法歸責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則都不適用，但不給予賠償又有損公正時，實行公平責(zé)任原則。（3）應(yīng)限定自由裁量權(quán)的范圍。濫用自由裁量權(quán)，顯失公正的，視為違法，亦應(yīng)賠償。
電大天堂形考作業(yè)二：
（第4—6章）
一、單項選擇題：每空2分，共20分
1、A
2、B
3、C
4、B
5、B
6、B
7、D
8、D
9、B
10、B
二、多項選擇題：每空3分，共30分
1、BD
2、ACD
3、AD
4、ABD
5、ABC
6、ABCD
7、ABC
8、ABCD
9、ABCD
10、AD
三、名詞解釋：每空5分，共25分
1、自由裁量行為：是指行政機關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由選擇其認(rèn)為合于行政目的的正確行為。
2、行政處理先于訴訟解決的原則：在行政賠償請求人向法院提起行政賠償訴訟之前，應(yīng)先向行政賠償義務(wù)機關(guān)要求賠償，由行政機關(guān)依法進(jìn)行處理。
3、行政追償：是指國家向行政賠償請求人支付賠償費用以后，依法責(zé)令有故意或重大過失的公務(wù)員、受委托組織和人員承擔(dān)部分或全部賠償費用的法律制度。
4、緊急避險：是指行政機關(guān)為了使公共利益，相對人較大的合法權(quán)益免受現(xiàn)實的和緊急的損害危險，不得已采取的損害第三人相對較小的合法權(quán)益的行為，由于這種致害行為是法律許可的，故有阻卻違法性的效力。
5、國家責(zé)任豁免：根據(jù)國家行政賠償責(zé)任構(gòu)成要件，國家本應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但因處于政治等方面的考慮而不承擔(dān)賠償責(zé)任，這種情形也稱為國家愛責(zé)任豁免。
四、簡答題：每題6分，共12分
1、我國國家賠償制度中的豁免事項有哪些？
大致包括：行政立法行為、國家行為、內(nèi)部行政行為、自由裁量行為。
2、在我國，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形有哪些？
第一、行政機關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為。
第二、因公民、法人和其他組織自己的行為只是損害發(fā)生的。
第三、法律規(guī)定的其他情形。
五、案例分析（13分）
1996年10月18日晚10時許，許成海受雇駕駛閩E35—10803號柳州五菱小貨車至云霄縣馬鋪鄉(xiāng)峰頭村赤嶺自然村，在等候顧客返還時，馬鋪鄉(xiāng)公安派出所認(rèn)為許成海行跡可疑，將該車扣押。1996年11月1日，許成海根據(jù)公安派出所的通知，領(lǐng)回被扣車輛。但因車輛被扣押期間，馬鋪鄉(xiāng)派出所使用該車輛，使用時發(fā)生交通事故，致使車輛碰撞受損壞。馬鋪鄉(xiāng)派出所對損壞的車輛進(jìn)行小修后，才通知予以返還。許成海于1997年1月17日向云霄縣公安局提出賠償申請，云霄縣公安局在法定期限內(nèi)沒有作出賠償決定。1997年5月3日，許成海遂以云霄縣違法扣押并使用許成海的車輛，致使在交通事故中發(fā)生車輛碰撞而損壞嚴(yán)重為由，向云霄縣人民法院提起行政賠償訴訟，請求判決云霄縣公安局賠償許成海車輛損壞維修費13620元，車輛被迫中止?fàn)I運造成經(jīng)濟損失7500元，旅差費3500元，合計24620元。
云霄縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：云霄縣公安局馬鋪鄉(xiāng)派出所違法扣押原告車輛，并使用該車，造成許成海車輛損壞，違反法律規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第四條關(guān)于行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施等行為，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利；第七條第一款關(guān)于“行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)”的規(guī)定，云霄縣公安局應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。后經(jīng)人民法院調(diào)解當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議：被告云霄縣公安局于調(diào)解達(dá)成協(xié)議之日支付給原告許成海賠償金人民幣10000元。雙方協(xié)議符合法律的有關(guān)規(guī)定，法院予以確認(rèn)，并于1997年6月10日制作行政賠償調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。
1、原告是否有權(quán)要求賠償？
2、行政賠償責(zé)任由誰承擔(dān)？
3、人民法院對行政賠償訴訟是否可以主持調(diào)解？
案例分析基本要點：
1、原告因公安派出所扣押其車輛并造成損害，有權(quán)要求給予賠償。國家賠償法第四條規(guī)定：行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施等行為，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。本案中，原告許成海受雇駕車前往馬鋪鄉(xiāng)峰頭村赤嶺自然村，馬鋪鄉(xiāng)公安派出所認(rèn)為許成海行跡可疑，將其車輛扣押?？圮嚭?，公安派出所使用該車輛并因交通事故造成該車損壞。公安派出所扣車并使用該車輛的行為均屬違法行為。原告因公安機關(guān)扣車期間造成的營運損失和車輛損壞造成的損失以及該行為造成的其他損失，依法有權(quán)取得賠償。被告對其派出機構(gòu)扣押車輛的行為已確認(rèn)違法，應(yīng)當(dāng)給予賠償，但認(rèn)為原告要求賠償?shù)慕痤~超過法律的規(guī)定，因而雙方產(chǎn)生異議，原告提起訴訟，人民法院依法予立案受理，是正確的。
2、被告派出機構(gòu)違法扣押車輛并造成原告損害，行政賠償責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)。國家賠償法第七條第一款規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)?！备鶕?jù)本案的情況，誰是適格被告？也就是說，本案應(yīng)以馬鋪鄉(xiāng)公安派出所為賠償義務(wù)機關(guān)，還是應(yīng)以該派出機構(gòu)的派出機關(guān)——云霄縣公安局為賠償義務(wù)機關(guān)？有的意見認(rèn)為，本案對原告作出扣押車輛并使用該車輛的行為，是馬鋪鄉(xiāng)公安派出所的行為，按照有關(guān)法律的規(guī)定，公安派出所可以自己的名義對行政相對人作出警告、50元以下罰款等處罰，具有行政主體資格，因而本案可以該公安派出所為賠償義務(wù)機關(guān)。法院審理認(rèn)為，公安派出所作為縣公安局的派出機構(gòu)，雖然得到法律的授權(quán)具有某些行政處罰權(quán)，因而可以自己的名義作出行政處罰，但是，法律法規(guī)沒有賦予公安派出機構(gòu)在此種情況下扣押運輸車輛等強制措施的權(quán)力，公安派出機構(gòu)的這種行為，應(yīng)視為該派出機關(guān)——公安局的行為，因此，縣公安局才是本案的適格被告，亦即賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)是縣公安局，由它承擔(dān)行政賠償責(zé)任。
3、人民法院對行政賠償訴訟依法可以主持調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成賠償協(xié)議，可以調(diào)解結(jié)案。
行政訴訟法第六十七條第三款規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解?！狈ㄔ航?jīng)公開開庭審理本案，在弄清事實、分清是非的基礎(chǔ)上，對被告應(yīng)當(dāng)賠償原告賠償金數(shù)額問題進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解訴訟雙方達(dá)成賠償協(xié)議：被告云霄縣公安局于調(diào)解達(dá)成協(xié)議之日付給原告許成海賠償金人民幣10000元。上述協(xié)議符合法律的規(guī)定，云霄縣人民法院予以確認(rèn)，并制作了行政賠償調(diào)解書。
1、張某可向誰請求賠償?法律依據(jù)是什么?
答：張某可以向工商局和公安局請求國家國家賠償，法律依據(jù)是公安機關(guān)的行為符合國家賠償法規(guī)定的侵犯人身權(quán)的違法行政行為（1）違法違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施。而工商局的行為符合國家賠償法規(guī)定的侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為。（2）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物待行政處罰行為。
2、本案應(yīng)如何處理?法律依據(jù)是什么?
答：公安機關(guān)和工商局應(yīng)該對各自的行為造成的損害進(jìn)行國家賠償。公安機關(guān)應(yīng)該按照張某被關(guān)押的天數(shù)賠償，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。并應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉。而工商局應(yīng)該賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用。限制在最低限度的直接損失——停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用。
電大天堂形考作業(yè)三：
（第7—12章）
一、單項選擇題：每空2分，共20分
1、C
2、D。
3、D
4、D
5、C
6、C
7、A
8、A
9、D
10、D
二、多項選擇題：每空3分，共30分
1、AD
2、ABC
3、D
4、ABCD
5、BCD
6、AC
三、名詞解釋：每題5分，共25分
1、刑事賠償范圍：也稱冤獄賠償范圍，指對國家刑事賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)界定在何種范圍之內(nèi)。
2、刑事賠償?shù)膹?fù)議程序：指請求人向賠償?shù)牧x務(wù)機關(guān)提出賠償請求后，賠償義務(wù)機關(guān)不予賠償，或者請求人對賠償金額有異議時，向賠償義務(wù)機關(guān)的上一級機關(guān)提出復(fù)議申請，由復(fù)議機關(guān)經(jīng)審查而對賠償爭議作出決定的活動。
3、刑事賠償請求人：即因行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時違法侵害其人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)依照國家賠償法的有關(guān)規(guī)定有權(quán)提起國家賠償請求的人，包括自然人（公民）、法人和其他組織。
4、刑事?lián)p害賠償程序：是指國家對于因司法機關(guān)及其工作人員在刑事訴訟過程中不法侵犯公民和組織的合法權(quán)益而受到損害的當(dāng)事人予以賠償?shù)某绦颉?/p>
5、國家賠償法的效力：即國家賠償法的適用范圍，它是指國家賠償法適用于那些地方，適用于什么人，在什么時間內(nèi)發(fā)生法律效力，包括國家賠償法的空間效力、對人的效力和十佳效力。
四、簡答題：每題8分，共16分
1、國家賠償適用的特點：
第一、國家賠償法的適用主體是國家審判機關(guān)、賠償申請人和賠償義務(wù)機關(guān)及其工作人員。
第二、國家賠償法的適用具有國家強制性。
第三、國家賠償法的適用就其活動方式來講，是國家機關(guān)將國家賠償法律規(guī)范運用到具體事實中的活動，是個別性的運用國家權(quán)力的法律活動。
第四、正是由于國家賠償法的適用具有將具有將賠償法的一般規(guī)定運用到具體事實的特點，要求適用國家賠償法的機關(guān)及其工作人員依法作出主動性、創(chuàng)造性的活動，對具體情況要有客觀、全面的分析，對國家賠償法律規(guī)范要有完整、準(zhǔn)確地理解。
2、在我國，國家不承擔(dān)刑事賠償責(zé)任的事項有哪些？
一、因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的。
二、依照刑法第17條、18條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的。
三、依照刑事訴訟法第15條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的。
四、形式國家偵察、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為。
五、因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的。
六、法律規(guī)定的其他情形。
五、案例分析（9分）
曹景學(xué)，男，39歲，漢族，公主嶺市律師事務(wù)所律師，賠償請求人曹景學(xué)于1997年7月19日以申請刑事賠償為由，要求公主嶺市人民檢察院賠償因辦錯案給請求人造成的損失250萬元，并為請求人恢復(fù)名譽，向請求人賠禮道歉。公主嶺市人民檢察院逾期未做出決定。曹景學(xué)又于1997年10月15日向四平市人民檢察院申請復(fù)議，四平市人民檢察院逾期未做出復(fù)議決定。賠償請求人遂以無辜被捕入獄為由，于1998年1月5日向四平市中級人民法院賠償委員會提出經(jīng)濟賠償申請。申請事項為：1、冤獄13個月期間實際支出1．3萬元；2、冤監(jiān)期間工資補助3．25萬元；3、冤獄患多種疾病治療及繕食補助12．95萬元；4、由于冤獄給律師職業(yè)帶來的影響（每年7．5萬元，31年）的損失232．5萬元，以上請求事項合計250萬元。四平市中級人民法院賠償委員會審理查明：賠償請求人曹景學(xué)于1996年6月5日被公主嶺市公安局刑事拘留，于1996年6月20日被公主嶺市人民檢察院以涉嫌貪污罪逮捕。公主嶺市檢察院于1997年7月3日以定罪證據(jù)不充分，不符合起訴條件為由作出不起訴決定書。于1997年7月4日被公主嶺市公安局看守所釋放。
1、曹景學(xué)是否具有刑事賠償請求權(quán)？
2、曹景學(xué)請求刑事賠償是否符合法定程序？
3、賠償金額應(yīng)如何計算？
案例分析基本要點：
1、賠償請求人曹景學(xué)依法具有刑事賠償請求權(quán)。《中華人民共和國國家賠償法》第十五條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……（二）對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”。本案刑事賠償請求人曹景學(xué)，于1996年6月20日被公主嶺市公安局刑事拘留，于1996年6月20日被公主嶺市人民檢察院以涉嫌貪污罪逮捕；因定罪證據(jù)不充分，不符合起訴條件，于1997年7月3日公主嶺市人民檢察院做出不起訴決定書，于1997年7月4日被公主嶺市公安局看守所釋放。曹景學(xué)被錯誤逮捕，限制人身自由394天，依法取得了向公主嶺市人民檢察院請求賠償?shù)臋?quán)利。
2、曹景學(xué)請求刑事賠償案符合法定程序。賠償請求人曹景學(xué)，因被錯誤逮捕，于1997年7月19日向賠償義務(wù)機關(guān)公主嶺市人民檢察院請求賠償，該賠償義務(wù)機關(guān)逾期未做出決定；于1997年10月15日依法向四平市人民檢察院申請復(fù)議，該復(fù)議機關(guān)逾期未有作出決定，故向復(fù)議機關(guān)所在地四平市中級人民法院賠償委員會提出賠償請求。賠償請求人曹景學(xué)的行為，完全符合《中華人民共和國國家賠償法》第二十條、第二十一條、第二十二規(guī)定的賠償程序。
3、公主嶺市人民檢察院，實施錯誤逮捕行為，無辜限制賠償請求人曹景學(xué)人身自由394天。據(jù)此，四平市中級人民法院賠償委員會根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第二十五條、第二十六條之規(guī)定，決定由賠償義務(wù)機關(guān)公主嶺市人民檢察院賠償曹景學(xué)賠償金10，035．18元，對其他賠償請求不予支持。
1、楊某應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么法律提出賠償要求？
應(yīng)根據(jù)《國家賠償法》提出賠償要求
2、楊某應(yīng)當(dāng)向誰提出賠償請求？
答案要點：二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關(guān)為共同賠償義務(wù)機關(guān)。也就是區(qū)人民檢察院和區(qū)人民法院。
3、鑒于50臺彩電已被拍賣，所得款項應(yīng)如何處理？
答案要點：財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，給付拍賣所得的金錢。
4、對于楊某被錯誤羈押的損失如何計算賠償金？
答案要點：一般采取金錢賠償?shù)姆绞?。每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。
電大天堂形考作業(yè)四：
（綜合題）
一、不定項選擇題：每空3分，共30分
1、ABC
2、ABCD
3、ABC
4、C
5、A
6、A
7、A C
8、AD
9、ABCD
10、ABCD
二、名詞解釋：每題5分，共25分
1、死亡賠償金：又稱死亡撫恤金。 我國國家賠償法在死亡賠償金的額度上未作出具體規(guī)定，這還有待實踐中的總結(jié)探索然后通過制定相應(yīng)的實施細(xì)則辦法加以完善。
2、制約預(yù)防功能：指國家賠償所具有的預(yù)防和控制國家機關(guān)及其工作人員職務(wù)違法侵權(quán)的行為，促進(jìn)國家機關(guān)加強內(nèi)部監(jiān)督和國家工作人員加強自律的作用。
3、權(quán)力救濟功能：指當(dāng)功名、組織的合法權(quán)益受到國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)行為的違法侵犯并造成損害時，國家賠償所具有的對公民、組織受侵害的合法權(quán)益給予恢復(fù)或彌補的功能。
4、立法賠償：即國家對立法機關(guān)行使職權(quán)的行為所造成之損害的賠償。
三、簡答題：每題8分，共32分
1、英美兩國國家賠償制度的主要特點是什么？
一是國家與私人在同樣的情形下以同樣的方式負(fù)同等的責(zé)任，也即國家賠償與民事賠償?shù)脑瓌t完全一樣，不承認(rèn)國家賠償?shù)奶厥庑裕?/p>
二是國家賠償實行主觀過錯責(zé)任；
三是國家責(zé)任豁免的范圍仍然很大，國家賠償有許多列外；
四是國家賠償對條件雖然嚴(yán)格，但賠償金額往往很大，與法國國家賠償面廣，但數(shù)額一般不大的做法形成了對比。
2、各國國家賠償標(biāo)準(zhǔn)的原則大致有哪些？
一是懲罰性原則，指賠償額度標(biāo)準(zhǔn)對侵害放應(yīng)具有懲罰性。
二是補償性原則，指賠償額以能夠彌補受害人所受到的之際損失。
三是慰撫性原則，這一原則認(rèn)為，國家賠償不可能對受害人的實際損失作完全充分的救濟，國家機關(guān)本身的性質(zhì)和特征決定國家賠償只宜做象征性的撫慰，賠償額只能限制在實際所受損失額的范圍之內(nèi)，雖應(yīng)盡可能予以賠償，但并不一定要進(jìn)行完成充分的彌補。
3、我國國家賠償方式有哪幾種？
一是金錢賠償；二是恢復(fù)原狀；三是返還財產(chǎn)。
4、國外賠償費用支出管理方式有哪些？
一、中央政府統(tǒng)籌列賠償預(yù)算。
二、各級政府分別編列賠償預(yù)算，各自就本機關(guān)造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。
三、國家設(shè)立專項基金，國家與賠償義務(wù)機關(guān)相結(jié)合共同負(fù)擔(dān)賠償費用，這種模式的特點就是賠償經(jīng)費一般由各個政府機關(guān)自行擔(dān)負(fù)，如超過某一確定數(shù)額才由國家承擔(dān)。
四、通過保險渠道支付賠償費用。
四、案例分析（13分）
2001年4月18日上午，汪某、儲某在省道上設(shè)攤賣早點，被上班路經(jīng)此地的某城建監(jiān)察大隊執(zhí)法隊員發(fā)現(xiàn)，讓他們打掃衛(wèi)生完畢后立即離開。當(dāng)該執(zhí)法隊員換上制服再次出現(xiàn)時，汪某、儲某還未離去，該執(zhí)法隊員當(dāng)即表示要對其進(jìn)行處理，汪某、儲某不肯，雙方發(fā)生爭執(zhí)。這時，恰好有一輛垃圾清運車（帶有刮板開啟液壓裝置的特種車輛）開了過來，該執(zhí)法隊員示意車停下，并叫隨車清運工將汪、儲賣早點所用器具及賣剩食物等裝進(jìn)清運垃圾車后部的車兜銷毀。當(dāng)清運工將汪某、儲某做餅用的案板裝進(jìn)垃圾清運車時，汪、儲就從垃圾車?yán)飳赴鍝屃嘶貋?。就在汪、儲搶案板之際，該執(zhí)法隊員又將他們賣早點所用的三輪車掀翻在地。于是，清運工將灑在地上的鍋蓋、油壺及餅等物扔進(jìn)車兜，汪、儲不顧一切將手伸進(jìn)垃圾車車兜，想撿回屬于自己的財物，其中儲某在撿鍋蓋時，右手臂被早已啟動的垃圾清運車刮板夾住，后經(jīng)醫(yī)生診斷為: "右肱骨干骨折伴橈神經(jīng)損傷"。儲某住院治療，共花費醫(yī)藥費人民幣近4000元。5月21日，汪某、儲某不服，依法向該地市政府提起行政復(fù)議，要求賠償醫(yī)藥費、誤工費等共四萬余元。
1、執(zhí)法隊員的行為是不是違法執(zhí)法？
2、儲某手臂被壓受傷，是否屬于國家賠償范圍，醫(yī)藥費、誤工費該不該賠？
案例分析基本要點：
1、本案是典型的不文明執(zhí)法案例，該執(zhí)法隊員違法執(zhí)法毫無疑問。
2、儲某手臂被壓受傷，不屬于國家賠償?shù)那樾?。原因：第一，本案中?zhí)法隊員直接侵害的是財產(chǎn)權(quán)而非人身權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》有關(guān)規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，若侵犯的是財產(chǎn)權(quán)，則應(yīng)對受害人進(jìn)行財產(chǎn)賠償，若侵犯的是人身權(quán)，造成其身體傷害的，則應(yīng)對受害人的醫(yī)藥費、誤工費等進(jìn)行賠償。而本案中執(zhí)法隊員指使非執(zhí)法人員任意銷毀被執(zhí)法人的財物，并沒有唆使非執(zhí)法人員用垃圾清運車的刮板去壓被執(zhí)法人，即侵害的是其財產(chǎn)權(quán)，并非其人身權(quán)，若要賠也僅是對損害財產(chǎn)的賠償。第二，儲某手臂被壓與執(zhí)法隊員的違法執(zhí)法沒有必然的因果聯(lián)系。的確，若沒有執(zhí)法隊員的違法執(zhí)法，即指使非執(zhí)法人員將汪某、儲某賣早點用的器具及食物用垃圾清運車裝走銷毀，也不會發(fā)生汪某、儲某撿回自己的財物的事，更不會發(fā)生儲某手臂被壓的一幕，但并不是說，只要是執(zhí)法隊員違法執(zhí)法，就必然會導(dǎo)致儲某手臂被壓的結(jié)果，兩者之間沒有必然的因果聯(lián)系。因為對執(zhí)法隊員違法執(zhí)法造成的后果，被執(zhí)法者可以尋求多種救濟途徑得以解決，如可以向有關(guān)機關(guān)申請復(fù)議；也可以向人民法院提起行政訴訟，一并對被損害的財物提起國家賠償。而本案中汪某、儲某通過自己撿回財物來阻礙執(zhí)法的方式是最不可取的，其行為造成的后果，也理應(yīng)由自己承擔(dān)。第三，由于被執(zhí)法者自己的行為致使損害發(fā)生的，國家不予賠償。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第五條第（二）項：“因公民、法人或其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的”之規(guī)定，不屬于國家賠償?shù)那樾?，不予賠償。
什么是國家賠償法一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的； （二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的； （三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的； （四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的； （五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。 第四條行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的國家賠償法的淵源簡答題 ，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利國家賠償法的淵源簡答題 ： （一）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的； （二）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的； （三）違法征收、征用財產(chǎn)的； （四）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。 第五條屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任： （一）行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為； （二）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的； （三）法律規(guī)定的其他情形。 第二節(jié)賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)
關(guān)于《國家賠償法》的一些名詞解釋，希望大家?guī)兔?/strong>行政賠償?shù)母拍?/p>
行政賠償是指行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權(quán)益造成損害時由國家承擔(dān)的一種賠償責(zé)任。它具有下列特征：
第一，行政賠償因行政主體而引起。只有行政主體才享有行政權(quán)，才能實施行政行為，才能構(gòu)成行政賠償。當(dāng)然行政主體是由行政人員組成，行政行為是經(jīng)行政人員作出。因此，行政主體往往具體化為有關(guān)的行政人員。沒有行政主體，就不能構(gòu)成行政賠償。司法機關(guān)作為司法權(quán)主體，行政機關(guān)作為機關(guān)法人、行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。
第二，行政賠償因行政行為而引起。只有行政行為，即行政主體行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的行為，才能構(gòu)成行政賠償。非行政行為，如立法機關(guān)的立法行為、司法機關(guān)的司法行為，行政機關(guān)的民事行為及行政人員的個人行為等，均不能構(gòu)成行政賠償。
第三，行政賠償因行政行為違法而引起，只有違法行政行為才能構(gòu)成行政賠償，合法行政行為不能構(gòu)成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過錯為要件。
第四，行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對人合法權(quán)益并造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯國家賠償法的淵源簡答題 了相對人的合法權(quán)益。違法行政行為只有在侵犯了相對人合法權(quán)益即屬于行政侵權(quán)行為時，才能構(gòu)成行政賠償。如果侵犯的不是相對人的合法權(quán)益，則不能構(gòu)成行政賠償國家賠償法的淵源簡答題 ；如果沒有侵犯相對人的合法權(quán)益，如有利于相對人的違法減免稅，就不能構(gòu)成行政賠償；如果剝奪的是相對人的非法利益，也不能構(gòu)成行政賠償。其次，行政侵權(quán)造成了實際損害，如果違法行政行為未造成實際損害，如不舉行聽證但未影響相對人實體權(quán)利義務(wù)的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由于相對人本人過錯造成，則不能構(gòu)成行政賠償。
最后，行政賠償責(zé)任由國家承擔(dān)。行政主體由國家設(shè)立，其職能屬國家職能，行政權(quán)也屬國家權(quán)力，行政主體及其行政工作人員行使職權(quán)所實施的職務(wù)活動，是代表國家進(jìn)行的，本質(zhì)上是一種國家活動，因此，行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權(quán)益并造成損害的，應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，并不是由行政主體及其工作人員承擔(dān)賠償責(zé)任。但正如行政主體代表國家行政職權(quán)一樣，行政主體也是國家向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的代表即賠償義務(wù)人。立法賠償納入國家賠償法范圍的法理思考
一、問題的提出與研究范圍的限定
國家賠償法制定實施已逾十?dāng)?shù)年，從制度實踐的效果來看，積累了不少經(jīng)驗，但是也暴露出了很多的問題。在這些諸多問題中，國家賠償?shù)姆秶^窄問題成為學(xué)界的一個共識。擴大國家賠償?shù)姆秶?，使得公民在遭受國家侵?quán)時能夠及時、有效地獲得賠償，已經(jīng)成為學(xué)界和社會共同努力的方向。擴大國家賠償?shù)姆秶泻芏嗟膶用?，其中一個重要但卻未被充分發(fā)掘的層面就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問題，糾纏的是具體標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)細(xì)節(jié)，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國家賠償法》對立法賠償只字未提，而且國內(nèi)的國家賠償法教科書對該問題也同樣保持沉默，通常只在介紹國家賠償法的歷史以及法國行政法時稍有提及[①]。因此，在我看來，中國學(xué)者構(gòu)建的國家賠償法學(xué)術(shù)體系過度地保持與制度體系的一致性，無法反映出國家賠償法發(fā)展的理論需求，因而是很不完整的。
在立法賠償領(lǐng)域，就筆者的檢索范圍看，還沒有專門的學(xué)術(shù)論著；就公開發(fā)表的學(xué)術(shù)論文而言，以“中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫”為基準(zhǔn)平臺，輸入“立法賠償”進(jìn)行檢索，結(jié)果不超過10篇，而且大多是一些法學(xué)研究生或法律實務(wù)部門的人的作品，通常被認(rèn)可的行政法學(xué)家鮮少涉獵該領(lǐng)域。這反映出立法賠償在中國國家賠償法學(xué)術(shù)體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻(xiàn)資料上就會顯得很薄弱，但這個問題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償?shù)闹匾獑栴}提出來供更多的學(xué)人研討。
為下文論證之便，在此對本文所使用的核心概念進(jìn)行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規(guī)范侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益而由制定機關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無特別說明，立法賠償即指議會立法賠償。
二、立法賠償?shù)姆墒犯艣r及評論
立法賠償是一種新近發(fā)展起來的國家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過“公共負(fù)擔(dān)平等”的公法原理及法國行政法院的一系列判例初步建立了國家賠償法中的立法賠償制度。除了法國，德國在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風(fēng)預(yù)防法違憲國家賠償案”[③]中也對立法賠償采取了接納的態(tài)度。下文將集中討論法德兩國立法賠償制度的特點，并對其進(jìn)行簡要的評論，從中抽離出對我們國家建構(gòu)立法賠償制度有意義參考點。
1、法國立法賠償制度：判例史的考察
法國的立法賠償制度是從行政契約領(lǐng)域開始的。法國最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發(fā)展出“國家補償責(zé)任”規(guī)則，即行政契約的一方當(dāng)事人因國家法律的變更或廢止而受到特別損害時，如果法律本身沒有排除賠償?shù)囊?guī)定，則國家應(yīng)對契約的對方當(dāng)事人負(fù)補償責(zé)任。當(dāng)然，由于法國行政法并未采如我國國家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國行政法語境中，賠償與補償并不進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。
但是行政契約領(lǐng)域的“國家補償責(zé)任”規(guī)則的確立，還不能說作為一種國家賠償制度的立法賠償制度已經(jīng)完全確立。法國立法賠償制度的一個奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國為保護牛奶工業(yè)（天然奶），于1934年制定了一個禁止生產(chǎn)奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結(jié)果導(dǎo)致小花奶牛公司停業(yè)；該公司于1938年向行政法院起訴，請求國家賠償并獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認(rèn)國家在契約以外的行為中，即使法律沒有賠償條款，如果對相對人造成損害，國家就需要對相應(yīng)的立法行為承擔(dān)責(zé)任。法院在該案中作出支持判決的一個重要法理基礎(chǔ)就是法國行政法上的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則。[④]關(guān)于“公共負(fù)擔(dān)平等”原則，筆者以為有必要在此作一點解釋，因為法國的行政法院在此不是依據(jù)明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時運用司法自由裁量權(quán)，通過援引作為一般法律原則的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則支持了國家賠償責(zé)任的成立。“公共負(fù)擔(dān)平等”原則是來源于《人權(quán)宣言》中的“個人公共負(fù)擔(dān)平等”思想，這是盧梭社會平等思想在共同體建構(gòu)中的原則體現(xiàn)。“公共負(fù)擔(dān)平等”成為法國國家賠償法的重要理論，該理論要點在于：國家公務(wù)活動的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務(wù)活動的利益結(jié)果，并同等分擔(dān)公務(wù)活動的費用；如果公務(wù)活動造成了個人的特定損害，實際上使得個人承受了公共負(fù)擔(dān)份額之外的額外負(fù)擔(dān)；這種額外的負(fù)擔(dān)應(yīng)由全體社會成員分擔(dān)，而不能由個人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會成員分擔(dān)的基本方式就是國家用納稅額進(jìn)行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)，實際上也可以成為整個國家賠償法的理論基礎(chǔ)。
“小花牛奶公司案”確立的立法賠償原則及其司法方法得到后來的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國家的立法賠償訴請。
由此，法國通過行政法院的一系列判例確立了國家賠償法上的立法賠償制度。法國的立法賠償制度有其自身法律體系的特點，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因為法國和我國都還沒有建立事后違憲審查制度，法國行政法院獨立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國家賠償類型，由于立法針對對象的廣泛性和普遍性，因此關(guān)注法國立法賠償責(zé)任構(gòu)成要件比關(guān)注該制度擴大國家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關(guān)于法國立法賠償制度上賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，王名揚教授在其《法國行政法》一書中有過較為精當(dāng)?shù)摹拔妩c”概括：（1）議會法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會法律的合憲性，議會法律明確或默示排除立法賠償?shù)?，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當(dāng)性；（3）損害具有特定性，因為普遍的立法損害不違反公共負(fù)擔(dān)原則，不予賠償；（4）國家無過錯時，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責(zé)任。[⑥]可見，“小花牛奶公司案”是一個非常特殊的案例，在該案例中相關(guān)的議會法律沒有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經(jīng)營；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國家立法存在一定過錯；該項立法并非涉及重大利益?？梢姡▏罡咝姓ㄔ涸诹⒎ㄙr償問題上設(shè)置了非常嚴(yán)格的條件，上訴五個條件有一個不滿足就可能導(dǎo)致無法獲得賠償?？赡苓@也是法國雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償?shù)陌咐⒉欢唷９P者以為這體現(xiàn)了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國家利益）與私人利益之間進(jìn)行了復(fù)雜而微妙的平衡。同時，我們還需要主要法國自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國行政法院創(chuàng)設(shè)的立法賠償制度，如憲法審查實行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經(jīng)通過生效即禁止任何形式的再審查，除非議會重新立法或修改法律。因此，法國的立法賠償制度的穩(wěn)定性并不如想象的高，因為議會可以簡單的通過“排除賠償條款”先行排除立法賠償責(zé)任，這時行政法院就無能為力了。
概括法國的立法賠償制度，我覺得最有啟發(fā)的地方在于：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個人利益衡量上的理性取向，這一點也應(yīng)該成為我國建構(gòu)立法賠償制度的重要參考；（2）“排除賠償條款”的不可審查性，這是與法國獨特的憲法審查制度相適應(yīng)的，我國建構(gòu)立法賠償制度時也需要與我國特定的憲政制度相適應(yīng)；（3）“公共負(fù)擔(dān)平等”原則，這是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持賠償?shù)闹饕ɡ砘A(chǔ)，對該原則的深入研究與闡釋將對我國建構(gòu)立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責(zé)任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國獨特的憲政制度決定的。
2、德國立法賠償制度：條文的解讀與比較
德國立法賠償制度的建立要比法國晚，而且是通過制定法的形式確立的。聯(lián)邦德國《國家賠償法草案（1973）》第6條第1款規(guī)定：
“立法機關(guān)關(guān)于憲法法院確認(rèn)其行為違法后18個月內(nèi)，未有其他立法者，發(fā)生第3條（金錢賠償）之法律效果。”[⑦]
德國《國家賠償法》（1981）第5條第2款規(guī)定：
“如果義務(wù)損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規(guī)定并自阿規(guī)定的范圍內(nèi)，發(fā)生賠償責(zé)任”。
此外，在立法賠償所針對的規(guī)范對象上，法國僅限于議會立法，而不包括行政立法行為，德國聯(lián)邦最高法院的司法實踐傾向于排除議會法律的立法賠償責(zé)任，僅針對規(guī)章違反上位法的情形。[⑧]
限于資料，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現(xiàn)有的法律條文來看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責(zé)任，如《草案》規(guī)定了違憲的前提和“18個月”的再立法期，《國家賠償法》（1981）規(guī)定了立法賠償?shù)膰?yán)格法定主義。因此，如果立法機關(guān)審慎對待，那么立法賠償責(zé)任可能一直無法成立。因此，雖然德國通過制定法建立了較為穩(wěn)定的立法賠償制度，但其多層嚴(yán)格的限制使得立法賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档?。?dāng)然，筆者同意結(jié)合各國自身的憲政制度對立法賠償進(jìn)行限制，已確保立法的權(quán)威性、穩(wěn)定性以及民主政治程序的有效性，因為立法賠償訴訟經(jīng)常干擾議會將導(dǎo)致立法工作受到影響。不過，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當(dāng)事人多少賠償?shù)膯栴}，而是監(jiān)督立法機關(guān)審慎立法的問題，并且申明了立法行為的有責(zé)性。
三、立法賠償為何姍姍來遲？——重溫主權(quán)理論
上述對法國與德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內(nèi)只是一種極其有限的存在，各國的具體制度形式出外比較大，但無一例外的對立法賠償責(zé)任進(jìn)行限制。我們知道，在絕對主義的主權(quán)觀念下，任何形式的國家賠償都是難以想象的。后來是憲法學(xué)家狄驥通過對絕對主義主權(quán)觀和國家觀的理論解構(gòu)，為國家賠償制度開辟了道路。[⑨]但有一個現(xiàn)象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國家又稱“冤獄賠償”）而且被設(shè)置了多層的限制，這不得不引發(fā)我們反思，并且要求我們在建構(gòu)立法賠償制度時所要注意的分寸。這必須回到傳統(tǒng)的主權(quán)理論。
我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在國內(nèi)幾乎所有的國家賠償法教科書及涉及立法賠償?shù)恼撐拇蟮侄紝⒅鳈?quán)理論或觀念看作是一種過時的東西，看作是對擴大國家賠償法問題以及保護公民權(quán)利的一種障礙？他們看到的只是一些國家建立立法賠償制度的表象，沒有注意到它們國內(nèi)具體的爭議以及立法或司法制度上的審慎對待原則。其實，國外已經(jīng)建立立法賠償制度的國家（比如法德）對立法賠償責(zé)任的限制，最主要的原因就在于議會代表人民意志，其立法具有權(quán)威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權(quán)利概念，而是主權(quán)概念。我們必須首先了解主權(quán)的概念及“立法主權(quán)”在建立國家秩序上的重要性，我們對于立法賠償?shù)挠懻摬趴赡苁抢硇院透挥幸饬x的。
主權(quán)理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權(quán)理論是一種立法主權(quán)理論，他對主權(quán)的規(guī)定是“國家絕對和永久的權(quán)力”，他通過在理論上抽離社會中間層，建立了近代第一個基本的“主權(quán)者——臣民”的立法主權(quán)模型。這一模型后來雖然被不同時期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規(guī)定了主權(quán)的基本屬性之后對主權(quán)采取了一種經(jīng)驗式的列舉方式，將主權(quán)理解為一個包容若干重要項的權(quán)利束，這是一種典型的法學(xué)思維。他將制定法律作為作為主權(quán)的第一項權(quán)利，奠定了整個近現(xiàn)代主權(quán)理論的“立法主權(quán)”性格。[⑩]后來主要的主權(quán)思想家霍布斯和盧梭都將立法權(quán)作為主權(quán)最重要的標(biāo)志，特別是盧梭的人民主權(quán)思想實際上已經(jīng)成為現(xiàn)代政治國家合法性的基本論證模式，現(xiàn)代的憲法基本都建立在人民主權(quán)的原則之上。
以人民主權(quán)思想為基本制度線索，我們就會發(fā)現(xiàn)立法賠償姍姍來遲的根本原因就在于個體的社會契約義務(wù)，即個體作為公民在建構(gòu)整個政治共同體秩序時所承諾接受的守法義務(wù)。社會契約的最重要意義不在于權(quán)利，而在于權(quán)力，即個體通過共同的行為形成一個公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導(dǎo)之下，在享受共同體體福利的同時承擔(dān)起個體的社會契約義務(wù)。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現(xiàn)形式，而且是唯一可能的體現(xiàn)形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構(gòu)了主權(quán)理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個秩序井然和治理完備的政治共同體內(nèi)，集體主權(quán)的需求和個體權(quán)利的需求是同時發(fā)生和互為條件的，因此盡管國家賠償法在行政領(lǐng)域和司法領(lǐng)域取得了長足的發(fā)展，但是在立法領(lǐng)域必然受到嚴(yán)格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權(quán)威性、神圣性，無法想象國家具有何種值得尊重的公共人格。
筆者在此引入主權(quán)理論，主要是為了提供一種觀察和思考國家賠償法特別是立法賠償問題的新的視角——這是一個非常重要的視角，它將提醒我們在不斷索取公民權(quán)利的同時是否注意到并合理考慮了個體公民所承擔(dān)的社會契約義務(wù)。
還需要指出的是，立法賠償制度的建構(gòu)往往與違憲審查制度相關(guān)聯(lián)。如有研究者認(rèn)為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯(lián)系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時提起，立法的不法以‘違憲’來確認(rèn)。應(yīng)該說這種做法是比較符合法理的。”[11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩(wěn)定的，立法“進(jìn)”則司法“退”。這提示我們思考中國的立法賠償制度時需要根據(jù)我們自己的憲政制度進(jìn)行設(shè)計，不可能絕對的照抄照搬其他國家的模式。確實，如果以議會法律為對象，依一般的法理與邏輯，如果沒有相對獨立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國的特殊性在于：其擁有獨立而發(fā)達(dá)的行政法院系統(tǒng)，這個系統(tǒng)具有豐富的判例體系和高超的司法技術(shù)，所以能夠通過小心的避繞和解釋法國的憲政制度，并通過“公共負(fù)擔(dān)平等”原則逐步建立了法國特色的立法賠償制度。但法國只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實法官行政法院表面上說無權(quán)審查議會法律，并且立法賠償責(zé)任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負(fù)擔(dān)平等”原則作為主要的法理基礎(chǔ)，該原則在此處已經(jīng)不是一般的公法原則，而是法國的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實質(zhì)意義上的違憲審查內(nèi)涵。筆者認(rèn)為立法賠償（以議會法律為對象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應(yīng)該成為立法賠償?shù)囊弧?
從立法賠償與違憲審查的關(guān)聯(lián)性來觀察立法賠償姍姍來遲的現(xiàn)象，我們就會理解為何法德兩國都要嚴(yán)格限制立法賠償責(zé)任——違憲審查權(quán)本身就是一種非常態(tài)的、高危險的權(quán)力，其審慎和嚴(yán)格行使是國家穩(wěn)定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區(qū)別，這種區(qū)別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無效、撤銷或責(zé)任修改等，而立法賠償?shù)暮蠊褪菗p害賠償——前者可能主要是政治權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部的責(zé)任，而損害賠償必然是對外的責(zé)任，而政治權(quán)力系統(tǒng)的運行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結(jié)果。以筆者的理解，排除法國那種過分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來看，立法賠償?shù)陌l(fā)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因為違憲審查注重的是法律體系內(nèi)部的自洽性，雖然其可能與公民權(quán)利相關(guān)并由公民發(fā)動，但卻并不必然或者很少引起具體的國家賠償責(zé)任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。
四、我國建立立法賠償制度的可能性及其限度
由于本文是對國家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無意于追究在中國建立立法賠償制度的技術(shù)細(xì)節(jié)或政策建議，結(jié)合前文的考察與分析試圖提出思考中國立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的、涉及立法賠償制度的學(xué)術(shù)論文五一例外的都是主張在中國建立立法賠償制度，并且認(rèn)為這是擴大國家賠償法范圍、保護公民權(quán)利的需要，是文明和進(jìn)步的體現(xiàn)。這種邏輯當(dāng)然沒有大的問題，在我們這個“走向權(quán)利的時代”。但筆者需要指出兩個基本問題。
一是中國還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國人大的法律是不可能受到違憲評價，因而是也不可能確立立法賠償責(zé)任的。有人也許會說，法國也不存在事后普遍的違憲審查權(quán)，我們能不能學(xué)學(xué)法國，鼓勵在行政審判中支持立法賠償？否也。法國有獨立的行政法院系統(tǒng)和豐富的行政法判例體系，能夠通過解釋諸如“公共負(fù)擔(dān)平等”這樣的一般性原則發(fā)展法律，這是法國建立立法賠償制度的最重要基礎(chǔ)，而中國并不具備這樣的條件，中國的司法部門獨立性不足，司法經(jīng)驗與技術(shù)不足，與社會的互動也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問題由法律另行規(guī)定或在國家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續(xù)司法的可能性都很成問題。因此，筆者以為在中國違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問題，除非立法本身加以規(guī)定，否則是不可能引起立法賠償責(zé)任的。立法賠償制度在人大立法領(lǐng)域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進(jìn)程與改革框架，以及中國是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因為在筆者看來，本文前面的考察和分析已經(jīng)揭示了立法賠償制度的一項基礎(chǔ)性原理：違憲性是立法賠償?shù)那疤?，沒有違憲審查就沒有立法賠償。當(dāng)然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡單的從作為特例的法國模式出發(fā)，而應(yīng)該以德日的“違憲審查與立法賠償?shù)年P(guān)聯(lián)性”模式為基準(zhǔn)進(jìn)行思考。
二是區(qū)分人大（議會）立法賠償和行政立法賠償，側(cè)重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關(guān)。目前的情況是，規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件可以在提起行政復(fù)議時一并進(jìn)行審查，但這不是司法審查，而是行政系統(tǒng)的內(nèi)部審查。在行政訴訟法領(lǐng)域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規(guī)與規(guī)章，還是較低位階的規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學(xué)界對于抽象行政行為的可訴性業(yè)已達(dá)成共識，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因為其體制阻力遠(yuǎn)比人大立法賠償制度的確立要小。這一進(jìn)程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復(fù)議法的銜接，并積累立法賠償?shù)慕?jīng)驗；第二步，將規(guī)章納入司法審查范圍，建立規(guī)章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將行政法規(guī)納入司法審查的領(lǐng)域，建立行政法規(guī)違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進(jìn)發(fā)展的，特別是在中國這樣的弱制度經(jīng)驗的國家，激進(jìn)改革的風(fēng)險是很大的。因此，中國的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償?shù)南刃袨槠瘘c，是一種非常明智選擇。
尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區(qū)別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責(zé)任的限制上需要更加嚴(yán)格。因為行政立法行為雖然一般被認(rèn)為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規(guī)范的創(chuàng)制行為，議會立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術(shù)，具體可參考王名揚教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。
四、結(jié)語
立法賠償根本地涉及國家與公民關(guān)系的一種系統(tǒng)性重構(gòu)，是國家賠償制度邏輯的一個必然結(jié)果。這一發(fā)展在一個更加宏觀的層面上受到現(xiàn)代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導(dǎo)致國家根基的瓦解和基本秩序的松動——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個別性行為——如果無差別的處理三種類型的國家賠償，那么普遍的立法就將產(chǎn)生普遍的賠償，而且還可能與作為個別行為的行政或刑事司法賠償發(fā)生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國以及通過成文法建立立法賠償制度的德國，立法賠償責(zé)任所受的限制都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政賠償和刑事賠償。因此，在中國建立立法賠償制度必須堅持審慎原則，尤其需要結(jié)合自身的憲政制度獨立思考。由于中國尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現(xiàn)行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來可能有限納入的人大立法賠償積累經(jīng)驗。在建構(gòu)中國的行政立法賠償制度時，尤其需要注意法國行政法院的司法經(jīng)驗，將其成熟的司法經(jīng)驗作為我國立法的可行參考。在“走向權(quán)利的時代”，在習(xí)以為常的將法律制度理想化和簡單化的時代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見樹木，不見森林”！ 司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施；保全措施或者對判決執(zhí)行錯誤，造成損害的，要給予有限制的賠償。行政賠償程序是指受害人提起賠償請求，賠償義務(wù)機關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、順序和形式等。我國將行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨就賠償問題向行政機關(guān)以及人民法院提出；另一種是在行政復(fù)議、行政訴訟中一并提起。
