一、錯(cuò)過工傷認(rèn)定的工傷事故損害賠償案件人民法院可否直接受理　

《工傷保險(xiǎn)條例》第17條規(guī)定職業(yè)病主張人身損害賠償案件 ，用人單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報(bào)勞動保障行政部門同意，申請時(shí)限可以適當(dāng)延長。用人單位未在規(guī)定期限內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬，工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。如果未在以上規(guī)定內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請，則勞動保障行政部門不再作出工傷認(rèn)定。由于勞動者不懂法律，用人單位又怠于申報(bào)工傷認(rèn)定，故實(shí)踐中出現(xiàn)很多錯(cuò)過工傷認(rèn)定時(shí)間，勞動者申請勞動爭議仲裁被駁回后，勞動者直接向人民法院起訴要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任的案件。

對于沒有工傷認(rèn)定直接起訴至人民法院，人民法院如何處理存在四種意見職業(yè)病主張人身損害賠償案件 ：

第一種意見認(rèn)為工傷認(rèn)定屬勞動保障行政部門的行政權(quán)力，人民法院不能直接行使，必須當(dāng)事人對此行政權(quán)力不服提起行政訴訟后，人民法院行政審判部門才可以做出維持或撤銷工傷的認(rèn)定，人民法院民事審判部門不宜直接認(rèn)定勞動者受傷是否屬于工傷，從而決定用人單位的責(zé)任，人民法院民事審判部門在審理工傷事故損害賠償案件中不能對是否構(gòu)成工傷作出認(rèn)定，而應(yīng)僅就工傷待遇方面的爭議作出處理。故對于沒有經(jīng)過工傷認(rèn)定的工傷事故損害賠償案件，如果社保機(jī)構(gòu)已作出不予認(rèn)定通知書，則以沒有工傷認(rèn)定為由駁回勞動者的起訴;如果社保部門尚未作出處理，則中止對案件的審理，等待勞動保障行政部門的工傷認(rèn)定結(jié)論。

第二種意見認(rèn)為，對于用人單位對構(gòu)成工傷無異議的案件，不必經(jīng)由勞動保障行政部門的工傷認(rèn)定程序，可由人民法院依職權(quán)直接確認(rèn)工傷，然后在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上作出工傷賠償判決。

第三種意見認(rèn)為，在工傷無法認(rèn)定的情況下，應(yīng)允許勞動者按人身損害賠償糾紛案件提起侵權(quán)責(zé)任訴訟，參照雇員受傷害所獲得的賠償標(biāo)準(zhǔn)，判令用人單位承擔(dān)雇主人身損害賠償責(zé)任。

第四種意見認(rèn)為，如果勞動者有充分證據(jù)證明其確是在工作中受傷，可根據(jù)用人單位和勞動者雙方在申請工傷認(rèn)定方面的過錯(cuò)而酌情判決用人單位承擔(dān)全部或部分工傷待遇。

筆者傾向于第三種意見。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第五十二條和五十三條的規(guī)定，工傷認(rèn)定是勞動保障行政部門的職權(quán)行為，人民法院不宜直接行使，故第二種意見有違法律的規(guī)定。第二種意見在實(shí)際操作上也不可行，工傷賠償不僅僅涉及工傷認(rèn)定，還要確認(rèn)傷殘等級，人民法院不是專業(yè)部門，在傷殘等級的認(rèn)定上有難度。沒有工傷認(rèn)定，有的地方的勞動能力鑒定委員會又拒絕作傷殘等級鑒定。如果人民法院另外委托有關(guān)機(jī)構(gòu)做人身傷殘鑒定，則與工傷傷殘鑒定的等級又不完全一致。另外，工傷賠償由兩部分構(gòu)成，一部分為社保機(jī)構(gòu)支付的部分(如果未辦理工傷保險(xiǎn)，則由用人單位支付)，一部分為用人單位支付的部分。對于社保機(jī)構(gòu)支付的部分必須依賴于勞動保障行政部門作出工傷認(rèn)定后才能支付，如果人民法院自行作出構(gòu)成工傷的認(rèn)定，當(dāng)勞動者去社保部門理賠時(shí)有可能會遭到拒賠;也有可能出現(xiàn)與勞動保障行政部門依職權(quán)作出的工傷認(rèn)定結(jié)論相矛盾的情形。

第一種意見也不可取。錯(cuò)過工傷認(rèn)定，法院不給予勞動者法律救濟(jì)，就等于剝奪職業(yè)病主張人身損害賠償案件 了勞動者獲得賠償?shù)臋?quán)利。提起工傷認(rèn)定是用人單位的一項(xiàng)義務(wù)，如果用人單位怠于行使義務(wù)的結(jié)果是用人單位不用承擔(dān)任何責(zé)任，不僅社保機(jī)構(gòu)應(yīng)支付的賠償金勞動者無法主張，甚至連用人單位自行承擔(dān)的哪部分責(zé)任也免去了(因?yàn)榉ㄔ翰皇芾碓摪福沟帽緫?yīng)由用人單位承擔(dān)的哪部分責(zé)任，勞動者也無法主張了)，這無疑是對法律的極大諷刺，也誘發(fā)了用人單位不申報(bào)工傷認(rèn)定的道德風(fēng)險(xiǎn)(因?yàn)槿绻陥?bào)工傷認(rèn)定，用人單位將要承擔(dān)法律規(guī)定應(yīng)由其承擔(dān)的哪部分工傷待遇;工傷事故發(fā)生的多，將面臨勞動監(jiān)察部門的重點(diǎn)檢查;其工傷保險(xiǎn)繳費(fèi)費(fèi)率也將提高，故用人單位肯定會趨利避害)。第四種意見實(shí)際上免除了用人單位的部分義務(wù)，與第一種意見一樣，也不可取。

最好的辦法是修改《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條第四款和《工傷認(rèn)定辦法》的有關(guān)條款，取消勞動者在1年內(nèi)提起工傷認(rèn)定的規(guī)定。因?yàn)?，勞動者因工受傷，需要治病療傷，治傷時(shí)間長達(dá)1年之久的也不少見，勞動者哪有精力去申請工傷認(rèn)定，故申請工傷認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)是勞動者的義務(wù)，工傷認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是用人單位的一項(xiàng)義務(wù)，而不應(yīng)成為勞動者的一項(xiàng)義務(wù)，如果用人單位不盡此項(xiàng)義務(wù)，不應(yīng)導(dǎo)致勞動者權(quán)利的滅失，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定視為用人單位認(rèn)可該工傷，勞動者可以直接向勞動能力鑒定委員會申請傷殘鑒定，本應(yīng)由社保機(jī)構(gòu)承擔(dān)的工傷待遇將全部由用人單位承擔(dān)。有意見認(rèn)為可以考慮將該1年期間規(guī)定為時(shí)效，存在中止、中斷與特殊情況可以延長的情形。筆者認(rèn)為仍不如取消此期間來得合理，理論上只存在訴訟時(shí)效和取得時(shí)效，職業(yè)病主張人身損害賠償案件 我國法律只規(guī)定了訴訟時(shí)效，故規(guī)定工傷認(rèn)定時(shí)效首先沒有理論基礎(chǔ)，它肯定不是取得時(shí)效，它能是訴訟時(shí)效嗎?如果是一種新類型的時(shí)效，目前的理論研究并不充分，單獨(dú)規(guī)定這樣一種時(shí)效并沒有多大的意義，還不如直接取消來得干脆。其次，過了工傷認(rèn)定時(shí)效，他消滅的又是什么權(quán)利?再次，工傷認(rèn)定時(shí)效的中止、中斷事由又是什么呢?能與訴訟時(shí)效的中止、中斷事由一樣嗎?

此1年期間在有關(guān)法律沒有修改之前，應(yīng)允許勞動者提起人身損害賠償訴訟。允許勞動者提起人身損害賠償訴訟并沒有違反有關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定。對于工傷保險(xiǎn)賠償與人身損害賠償能否兼得的問題，我國法律、司法解釋本身并沒有明確規(guī)定甚至存在沖突。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款規(guī)定："依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。"首先，該條并沒有明確規(guī)定工傷保險(xiǎn)賠償與人身損害賠償能否兼得的問題?其次，該條規(guī)定并沒有規(guī)定如果根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》勞動者不能獲得救濟(jì)，勞動者也不能向用人單位主張人身損害賠償責(zé)任。而根據(jù)《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十二條和《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定，職業(yè)病病人和因安全生產(chǎn)事故受到損害的勞動者，除依法享有工傷社會保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。依據(jù)以上法律和司法解釋，我們不難看出對于工傷保險(xiǎn)賠償與人身損害賠償能否兼得本身存在很大的爭議，但是有一點(diǎn)可以肯定，我國法律以及司法解釋的立法精神是要保護(hù)勞動者的合法權(quán)益的，至少不能讓勞動者一份也得不到吧!

錯(cuò)過工傷認(rèn)定，讓勞動者提起人身損害賠償訴訟并非不具有可操作性。事實(shí)上，非法用工企業(yè)中雇員受傷、雇傭關(guān)系中雇員人身受到傷害同樣不存在工傷認(rèn)定，人民法院不是照樣根據(jù)有關(guān)部門關(guān)于傷殘鑒定的結(jié)論作出判決。

綜上，錯(cuò)過工傷認(rèn)定時(shí)間，勞動行政保障部門不予工傷認(rèn)定，勞動爭議仲裁機(jī)關(guān)以未經(jīng)工傷認(rèn)定為由不予受理，人民法院應(yīng)當(dāng)受理該類案件，人民法官應(yīng)行使釋明權(quán)，告知勞動者按人身損害賠償案件提起訴訟。當(dāng)然，如果取消此1年期間之后，用人單位視為認(rèn)可該工傷，則勞動者要求工傷待遇仍應(yīng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。

二、工傷補(bǔ)償協(xié)議顯失公平的認(rèn)定

發(fā)生工傷事故時(shí)，特別是沒有投保工傷保險(xiǎn)的用人單位，為了減少其責(zé)任，會要求與勞動者簽訂一份工傷補(bǔ)償協(xié)議，承諾賠給勞動者一些錢，但要勞動者放棄索賠的權(quán)利，并訂立一些雙方權(quán)利義務(wù)終結(jié)，雙方不得就之前的勞動關(guān)系再主張任何權(quán)利的條款。勞動者在簽訂協(xié)議之后，通過咨詢法律專家，得知其獲賠的錢少于其應(yīng)得的數(shù)額后，會以脅迫或者顯失公平為由訴至法院，要求用人單位按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定賠償。

發(fā)生工傷事故，勞動者急需錢治傷，為了及時(shí)獲得賠償款，往往違背其真實(shí)意思表示與用人單位簽訂補(bǔ)償協(xié)議，但勞動者主張其受脅迫簽訂補(bǔ)償協(xié)議往往因舉證不能而不能獲得法院的支持。故法院更多的是考慮補(bǔ)償協(xié)議的顯失公平問題，但如何認(rèn)定當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議顯失公平，即顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，存在較大的分歧。

一種意見認(rèn)為，私法貫徹意思自治原則，當(dāng)事人本人是其利益最忠實(shí)的維護(hù)者，因此，當(dāng)事人基于其自由意思有權(quán)與他人訂立合同，合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，只要合同約定的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，原則上均應(yīng)確認(rèn)其效力，法院不應(yīng)當(dāng)隨意篡改或變更當(dāng)事人的意思。法院應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人通過和解的方式解決賠償問題，一旦達(dá)成賠償協(xié)議，一般情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定賠償協(xié)議有效，有關(guān)賠償問題應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定的內(nèi)容解決。協(xié)議是否存在顯失公平的問題，應(yīng)由賠償權(quán)利人舉證證實(shí)，人民法院不宜隨意認(rèn)定顯失公平，從而否定協(xié)議的效力。

另一種意見認(rèn)為，工傷補(bǔ)償協(xié)議與一般的民事協(xié)議不同，雙方的法律地位不平等，勞動者的合法權(quán)益很容易受到侵害，故人民法院應(yīng)主動、從嚴(yán)審查協(xié)議的內(nèi)容。但對顯失公平的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又有分歧，有的認(rèn)為只有實(shí)際獲得的賠償款低于應(yīng)得的賠償款的一半，才屬于顯失公平;而有的認(rèn)為如果實(shí)際賠償款低于應(yīng)得賠償款的80%，就屬于顯失公平;還有的認(rèn)為實(shí)際獲得的賠償款不能低于應(yīng)得的賠償款，只要低于就屬于顯失公平。

筆者認(rèn)為，工傷補(bǔ)償協(xié)議與一般的民事賠償協(xié)議不同，用人單位和勞動者法律地位不平等，用人單位處于優(yōu)勢地位，勞動者處于急需用錢治傷的一方，而且勞動者對于法律賦予其應(yīng)獲得的賠償款一般當(dāng)時(shí)并不清楚，屬于沒有經(jīng)驗(yàn)的一方，故很多情況下勞動者往往違背其真實(shí)意思表示與用人單位簽訂對其不利的協(xié)議。而且，即使是法律賦予勞動者應(yīng)得的工傷保險(xiǎn)待遇也屬于最低限度的補(bǔ)償，如勞動者不能請求精神損害賠償，在很多情況下也低于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。故考慮到以上因素，人民法院應(yīng)從嚴(yán)審查協(xié)議，是否顯失公平應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況由法官自由裁量，不宜給出一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)。考慮賠償協(xié)議的顯失公平時(shí)可以考慮以下因素：實(shí)際獲得賠償款與應(yīng)得賠償款的差額及比例、勞動者受傷害的程度、是否存在舊傷復(fù)發(fā)、勞動者家庭經(jīng)濟(jì)情況、用人單位的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、協(xié)議簽訂當(dāng)時(shí)的客觀情況(如勞動者急需醫(yī)療費(fèi)，而用人單位要求必須先簽協(xié)議再支付醫(yī)療費(fèi))等等因素。如果勞動者實(shí)在非?？蓱z，用人單位經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，即使勞動者實(shí)際獲得的賠償款與應(yīng)得賠償款相差不大，也不妨認(rèn)定顯失公平，讓用人單位承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。

三、用人單位能否以商業(yè)保險(xiǎn)來免除其承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)補(bǔ)充賠償責(zé)任

用人單位在為勞動者投保工傷保險(xiǎn)的同時(shí)，為減輕其賠償責(zé)任，有的用人單位還為其應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)補(bǔ)充賠償責(zé)任(即用人單位自行承擔(dān)的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金等)投保商業(yè)保險(xiǎn)。由此帶來的一個(gè)問題是，在商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)已理賠的情況下，用人單位是否還應(yīng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)補(bǔ)充賠償責(zé)任。對此問題，不能一概而論，要區(qū)分情況區(qū)別對待。

如筆者所在合議庭審理的范宗凡訴葆利昌公司一案，我們認(rèn)為，葆利昌公司為范宗凡所購買的平安補(bǔ)充工傷保險(xiǎn)的保險(xiǎn)項(xiàng)目為工傷保險(xiǎn)的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。葆利昌公司為范宗凡購買平安補(bǔ)充工傷保險(xiǎn)的目的是轉(zhuǎn)移其依據(jù)《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》應(yīng)支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的責(zé)任，但根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第五十條的規(guī)定，葆利昌公司應(yīng)購買屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的責(zé)任保險(xiǎn)。而本案中，葆利昌公司為范宗凡購買的平安補(bǔ)充工傷保險(xiǎn)，屬于人身保險(xiǎn)范疇，其不同于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的責(zé)任保險(xiǎn)。根據(jù)該保險(xiǎn)合同，平安補(bǔ)充工傷保險(xiǎn)的受益人是被保險(xiǎn)人范宗凡，而如果葆利昌公司就此免除了支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的義務(wù)，其變相地成為該保險(xiǎn)的受益人，這與平安補(bǔ)充工傷保險(xiǎn)合同的約定不相符合，且該險(xiǎn)種與社會工傷保險(xiǎn)具有不同的性質(zhì)，兩者在法律關(guān)系、支付條件、支付主體、適用法律等方面均存在不同。因此，葆利昌公司不能以保險(xiǎn)公司已支付平安補(bǔ)充工傷保險(xiǎn)理賠款為由免除其應(yīng)支付的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的義務(wù)。本案之所以沒有免除用人單位的工傷保險(xiǎn)補(bǔ)充賠償責(zé)任是因?yàn)橛萌藛挝煌侗５牟皇秦?zé)任險(xiǎn)，其保險(xiǎn)合同約定的受益人是勞動者，而不是用人單位，故應(yīng)認(rèn)為其投保的是人身險(xiǎn)，而對于人身險(xiǎn)，不論投保多少份，勞動者都可以兼得。最終，合議庭將此保險(xiǎn)看作是用人單位提供給勞動者的一項(xiàng)福利，而沒有免除用人單位的工傷保險(xiǎn)補(bǔ)充賠償責(zé)任。同理，如果用人單位為勞動者購買人身意外傷害保險(xiǎn)，也不能免除用人單位的工傷保險(xiǎn)補(bǔ)充賠償責(zé)任。因?yàn)槿松硪馔鈧ΡｋU(xiǎn)同樣不屬于責(zé)任險(xiǎn)，勞動者可以兼得，也應(yīng)看作用人單位提供的一項(xiàng)福利。

用人單位要想免除其責(zé)任，應(yīng)投保雇主責(zé)任險(xiǎn)。如果用人單位投保商業(yè)人身保險(xiǎn)不能免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

四、工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系無效時(shí)的責(zé)任分擔(dān)

實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到勞動者使用假身份證或者他人身份證以他人名義投保工傷保險(xiǎn)，發(fā)生工傷事故理賠時(shí)，社保機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)勞動者使用假身份證而拒絕理賠。由于社保部門拒絕理賠，勞動者于是起訴用人單位要求其承擔(dān)全部賠償責(zé)任。對此有幾種處理意見：

第一種意見認(rèn)為，對于應(yīng)由社保機(jī)構(gòu)理賠的那部分工傷待遇，因社保部門拒絕理賠全由勞動者使用假身份證造成，故應(yīng)由勞動者本人全部承擔(dān)。對于應(yīng)由用人單位承擔(dān)的哪部分工傷待遇，根據(jù)雙方的過錯(cuò)由雙方分擔(dān)。

第二種意見認(rèn)為，對于醫(yī)療費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)以及康復(fù)費(fèi)用等直接用于治病的費(fèi)用應(yīng)由用人單位全部承擔(dān)。對于其他一次性賠償金等不是直接用于治病的費(fèi)用包括社保機(jī)構(gòu)承擔(dān)的和用人單位承擔(dān)的費(fèi)用根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度由雙方分擔(dān)。勞動者使用假身份證，負(fù)有較大過錯(cuò)，用人單位審查不嚴(yán)，具有較小過錯(cuò)。

第三種意見認(rèn)為，對于本應(yīng)由用人單位承擔(dān)的工傷待遇，不因工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系的無效而受影響，故全部應(yīng)由用人單位承擔(dān)。對于本應(yīng)由社保部門承擔(dān)的工傷待遇，如果勞動者入職時(shí)系成年人，其使用假身份證具有較大過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)較大責(zé)任，用人單位審查不嚴(yán)，具有較小過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)較小的責(zé)任。如果勞動者入職時(shí)系未成年人，則因其不具有民事行為能力，無所謂過錯(cuò)，但是如果發(fā)生工傷時(shí)勞動者已成年，則其應(yīng)有識別能力更改入職身份，故具有較小過錯(cuò)，承擔(dān)較小責(zé)任。用人單位對未成年人入職審查不嚴(yán)，具有較大過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)較大責(zé)任。如果勞動者發(fā)生工傷時(shí)仍未成年，則應(yīng)按《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理，而不再適用《工傷保險(xiǎn)條例》。

筆者贊同第三種意見。處理這類糾紛，首先要弄清楚工傷事故的性質(zhì)以及歸責(zé)原則。對工傷事故的救濟(jì)經(jīng)歷了從民事侵權(quán)責(zé)任到勞工補(bǔ)償再到社會保障的過程，工傷事故責(zé)任制度也經(jīng)歷了從民法到社會保障法的發(fā)展歷程?；疽恢碌目捶ㄊ枪鹿食耸枪I(yè)事故的特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)外，還具有工傷保險(xiǎn)關(guān)系的性質(zhì)，具有雙重屬性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條已確立了特殊侵權(quán)行為和無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。對于工傷保險(xiǎn)，是一種第三人責(zé)任保險(xiǎn)，按照保險(xiǎn)制度法理，它就是一種財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。我國《工傷保險(xiǎn)條例》并沒有規(guī)定勞動者對工傷事故的發(fā)生有過錯(cuò)要承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，故工傷保險(xiǎn)賠償責(zé)任也是無過錯(cuò)責(zé)任。綜上，不論基于工傷事故的特殊侵權(quán)行為性質(zhì)還是工傷保險(xiǎn)性質(zhì)，工傷事故責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任。雖然工傷事故責(zé)任屬于無過錯(cuò)責(zé)任，然而筆者認(rèn)為在工傷保險(xiǎn)關(guān)系無效的情況下，仍有過錯(cuò)相抵原則的適用。這里的過錯(cuò)指的是導(dǎo)致工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系無效的過錯(cuò)，而不是指導(dǎo)致工傷事故發(fā)生的過錯(cuò)。對于受害人對工傷事故的發(fā)生有重大過錯(cuò)，工傷事故責(zé)任中能否適用過錯(cuò)相抵原則，一直存在兩種爭議。一是"否定說"，主張無過錯(cuò)責(zé)任一律不適用過錯(cuò)相抵原則，認(rèn)為無過錯(cuò)責(zé)任意味著如無法定免責(zé)事由侵害人應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，不必過問受害人對損害發(fā)生是否有過錯(cuò)。二是"肯定說"，認(rèn)為在工傷事故為無過錯(cuò)責(zé)任原則下，引入分析過錯(cuò)因素決定侵害人責(zé)任大小，并不矛盾。筆者所主張的過錯(cuò)相抵原則并非以上兩種學(xué)說所主張的過錯(cuò)相抵原則，因?yàn)楣P者所主張的過錯(cuò)相抵中的過錯(cuò)并非勞動者對工傷事故發(fā)生的過錯(cuò)。對于勞動者對工傷事故的發(fā)生，不論其有多大的過錯(cuò)，筆者認(rèn)為都不應(yīng)適用過錯(cuò)相抵原則。所以應(yīng)區(qū)別對待由社保機(jī)構(gòu)承擔(dān)的工傷待遇和由用人單位承擔(dān)的工傷待遇，對于用人單位承擔(dān)的工傷待遇，應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任，不因工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系的無效而免責(zé)或部分免責(zé)。而對于由社保機(jī)構(gòu)承擔(dān)的工傷待遇，由于工傷保險(xiǎn)關(guān)系無效，社保部門拒賠，故對于這部分損失的分擔(dān)應(yīng)適用過錯(cuò)相抵原則，根據(jù)雙方的過錯(cuò)大小而分擔(dān)。對于未成年人入職，應(yīng)認(rèn)為用人單位有較大的過錯(cuò)，因?yàn)槲闯赡耆藢俨煌耆袷滦袨槟芰θ?，其識別能力較弱，應(yīng)予以特殊保護(hù)，由于成年后未及時(shí)糾正其真實(shí)身份，故認(rèn)定其過錯(cuò)較小。對于成年人，具有完全行為能力，應(yīng)認(rèn)識到其行為后果，故應(yīng)認(rèn)定勞動者本人有較大過錯(cuò)，用人單位較小過錯(cuò)。另外值得注意的是，如果未成年人發(fā)生工傷時(shí)仍未成年，你看工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。則應(yīng)按《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》予以賠償，不再適用過錯(cuò)相抵原則，因?yàn)橹凉l(fā)生時(shí)未成年人一直沒有辨別過錯(cuò)的能力，不存在有過錯(cuò)無過錯(cuò)之分，故不應(yīng)讓其承擔(dān)責(zé)任。

五、由于勞動者原因未能及時(shí)投保工傷保險(xiǎn)導(dǎo)致發(fā)生工傷事故的責(zé)任承擔(dān)

這種情況實(shí)踐中發(fā)生的不多，但處理起來也比較棘手。因勞動者原因未能及時(shí)投保工傷保險(xiǎn)的原因主要有勞動者身份證號碼與他人身份證號碼相同，社保部門要求必須要有勞動者當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)出具 證明，證明其真實(shí)身份，才可以為其投保，而勞動者沒有及時(shí)取得老家公安機(jī)關(guān)的證明或正在辦理證明的過程之中，發(fā)生工傷事故。對于這種情況，用人單位不屬于故意不投保工傷保險(xiǎn)，故如果讓用人單位承擔(dān)全部損失，好象有違公平原則。但如果免除用人單位的工傷保險(xiǎn)賠償責(zé)任，則對勞動者又保護(hù)不周。勞動者也不存在過錯(cuò)，因?yàn)樯矸葑C重號屬于公安機(jī)關(guān)過錯(cuò)，勞動者事先也不知道其身份證號碼重號，而且也不能預(yù)料與其身份證號碼相同的人也來到深圳打工，也投保了工傷保險(xiǎn)。故從保護(hù)勞動者權(quán)益角度出發(fā)，筆者認(rèn)為由用人單位承擔(dān)全部責(zé)任比較妥當(dāng)。

原創(chuàng)： MoreKingLawFirm 廣東摩金律師事務(wù)所 7月9日

Q

員工受工傷職業(yè)病主張人身損害賠償案件 ，若同時(shí)主張人身損害賠償和工傷待遇，企業(yè)該如何賠償？

法律顧問回復(fù)：

首先需要明確的是，并非所有發(fā)生工傷的員工，都可以同時(shí)主張人身損害賠償和工傷待遇賠償；只有那些因生產(chǎn)安全事故受到傷害的從業(yè)人員及職業(yè)病患者在主張工傷保險(xiǎn)待遇后，有權(quán)利請求人身損害賠償。

▼

其次，對于企業(yè)遭遇雙重索賠，在司法實(shí)踐中，也經(jīng)歷了爭議階段，有雙重都支持的，有就高原則的，也原性質(zhì)相同只賠一次的等等；

截止今，司法裁判開始趨向一致，以廣東省為例，基本原則是：

如人身損害賠償項(xiàng)目與員工已獲得的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目本質(zhì)上相同，應(yīng)當(dāng)在人身損害賠償項(xiàng)目中扣除相應(yīng)項(xiàng)目的工傷保險(xiǎn)待遇數(shù)額；

若相應(yīng)項(xiàng)目的工傷保險(xiǎn)待遇數(shù)額高于人身損害賠償項(xiàng)目數(shù)額，則不再支持勞動者相應(yīng)人身損害賠償項(xiàng)目請求。

▼

第三，以下待遇項(xiàng)目本質(zhì)上相同：

相關(guān)依據(jù)及參考：

向上滑動閱覽

《安全生產(chǎn)法》第一百一十一條 生產(chǎn)經(jīng)營單位發(fā)生生產(chǎn)安全事故造成人員傷亡、職業(yè)病主張人身損害賠償案件 他人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；拒不承擔(dān)或者其負(fù)責(zé)人逃匿的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。

生產(chǎn)安全事故的責(zé)任人未依法承擔(dān)賠償責(zé)任，經(jīng)人民法院依法采取執(zhí)行措施后，仍不能對受害人給予足額賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)繼續(xù)履行賠償義務(wù)；受害人發(fā)現(xiàn)責(zé)任人有其他財(cái)產(chǎn)的，可以隨時(shí)請求人民法院執(zhí)行。

▼

《職業(yè)病防治法》第五十八條 職業(yè)病病人除依法享有工傷保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。

《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》15.因生產(chǎn)安全事故受到傷害的從業(yè)人員及職業(yè)病患者主張工傷保險(xiǎn)待遇后，又請求人身損害賠償?shù)?，如何處理?

▼

因安全生產(chǎn)事故或患職業(yè)病獲得工傷保險(xiǎn)待遇后，以人身損害賠償為由請求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任的，如人身損害賠償項(xiàng)目與勞動者已獲得的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目本質(zhì)上相同，應(yīng)當(dāng)在人身損害賠償項(xiàng)目中扣除相應(yīng)項(xiàng)目的工傷保險(xiǎn)待遇數(shù)額；

若相應(yīng)項(xiàng)目的工傷保險(xiǎn)待遇數(shù)額高于人身損害賠償項(xiàng)目數(shù)額，則不再支持勞動者相應(yīng)人身損害賠償項(xiàng)目請求。

“工傷保險(xiǎn)待遇”與“人身損害賠償”本質(zhì)上相同的項(xiàng)目表：

　患職業(yè)病職業(yè)病主張人身損害賠償案件 的員工享受工傷保險(xiǎn)待遇。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定職業(yè)病主張人身損害賠償案件 ，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動者職業(yè)病主張人身損害賠償案件 ，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。

《工傷保險(xiǎn)條例》僅適用于中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個(gè)體工商戶，不包括國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體的工作人員，后者患職業(yè)病的相關(guān)費(fèi)用由所在單位承擔(dān)。勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險(xiǎn)的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔(dān)；最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)。

同時(shí)，《職業(yè)病防治法》第五十二條職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。暨職業(yè)病患者除享受工傷保險(xiǎn)待遇外，尚有獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，該權(quán)利主要是精神賠償。

向人民法院提起民事訴訟要求賠償。

根據(jù)《職業(yè)病防治法》第五十九條規(guī)定，塵肺病職工獲得工傷保險(xiǎn)待遇之后，可以以用人單位侵權(quán)按人身損害向人民法院提起訴訟，要求予以民事賠償。司法實(shí)踐中，一般都是按照人身損害鑒定標(biāo)準(zhǔn)，重新鑒定傷殘等級，按過錯(cuò)原則賠償醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要職業(yè)病主張人身損害賠償案件 的營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金等，減除工傷保險(xiǎn)已經(jīng)賠付職業(yè)病主張人身損害賠償案件 的部分，由用人單位賠償。

《職業(yè)病防治法》

第五十九條職業(yè)病病人除依法享有工傷保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。

最高人民法院

《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

法釋[2003]20號

第十七條

受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。

受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。

受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其職業(yè)病主張人身損害賠償案件 他合理費(fèi)用。

一、交通事故工傷怎么賠償

1、由于交通事故引起的工傷職業(yè)病主張人身損害賠償案件 ，應(yīng)當(dāng)首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關(guān)規(guī)定處理。

2、工傷保險(xiǎn)待遇按照以下規(guī)定執(zhí)行：

(一)交通事故賠償已給付職業(yè)病主張人身損害賠償案件 了醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、誤工工資的。企業(yè)或者工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不再支付相應(yīng)的待遇(交通事故賠償?shù)恼`工工資相當(dāng)于工傷津貼)。企業(yè)或者工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)先期墊付有關(guān)費(fèi)用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償費(fèi)后應(yīng)當(dāng)予以償還。

(二)交通事故賠償給付的死亡補(bǔ)償費(fèi)或者殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)，已由傷亡職工或者親屬領(lǐng)取的，工傷保險(xiǎn)的一次性工亡補(bǔ)助金或者一次性傷殘補(bǔ)助金不再發(fā)給。但交通事故賠償給付的死亡補(bǔ)償費(fèi)或者殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)低于工傷保險(xiǎn)的一次性工亡補(bǔ)助金或者一次性傷殘補(bǔ)助金的，由企業(yè)或者工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)補(bǔ)足差額部分。

(三)職工因交通事故死亡或者致殘的，除按照上述兩項(xiàng)處理有關(guān)待遇外，其他的工傷保險(xiǎn)待遇還可以按照規(guī)定享受。

(四)由于交通肇事者逃逸或者其他原因，受傷害職工不能獲得交通事故賠償?shù)?，企業(yè)或者工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定給予工傷保險(xiǎn)待遇。

二、工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)有哪些

1、醫(yī)療保險(xiǎn)待遇

(一)醫(yī)療費(fèi)

從工傷保險(xiǎn)基金支付，該治療工傷所需費(fèi)用需要符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

(二)伙食補(bǔ)助費(fèi)

工傷住院期間，本單位因公出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的70%。

(三)食宿交通費(fèi)

依據(jù)本單位職工因公出差標(biāo)準(zhǔn)報(bào)銷，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具證明，報(bào)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同意。

(四)康復(fù)治療費(fèi)

要求符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

(五)輔助器具費(fèi)

因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，其費(fèi)用由工傷保險(xiǎn)基金支付。

(六)停工留薪工資

工傷停工留薪原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

停工留薪期一般不超過12個(gè)月;傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個(gè)月。

工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。

(七)生活護(hù)理費(fèi)

（1）標(biāo)準(zhǔn)：完全不能自理，統(tǒng)籌地上年度職工月平均工資的50%

大部分不能自理統(tǒng)籌地上年度職工月平均工資的40%

部分不能自理，統(tǒng)籌地上年度職工月平均工資的30%

（2）要求：在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé);已評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護(hù)理的，從工傷保險(xiǎn)基金按月支付生活護(hù)理費(fèi)

2、傷殘保險(xiǎn)待遇

（1）職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：

(一)從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為27個(gè)月的本人工資，二級傷殘為25個(gè)月的本人工資，三級傷殘為23個(gè)月的本人工資，四級傷殘為21個(gè)月的本人工資;

(二)從工傷保險(xiǎn)基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額;

(三)工傷職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，按照國家有關(guān)規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額。

（2）職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：

(一)從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為18個(gè)月的本人工資，六級傷殘為16個(gè)月的本人工資;

(二)保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補(bǔ)足差額。

經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

（3）職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：

(一)從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：七級傷殘為13個(gè)月的本人工資，八級傷殘為11個(gè)月的本人工資，九級傷殘為9個(gè)月的本人工資，十級傷殘為7個(gè)月的本人工資;

(二)勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

民法通則第一百三十六條職業(yè)病主張人身損害賠償案件 的規(guī)定，人身損害賠償案件職業(yè)病主張人身損害賠償案件 的訴訟時(shí)效期間為一年。

職業(yè)病從鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定結(jié)論時(shí)起算

工傷及工亡從勞動保障行政部門出具工傷認(rèn)定時(shí)起算

構(gòu)成傷殘的從傷殘等級鑒定結(jié)論后起算