根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 ：勞動者主張加班費(fèi)的醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 ，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 ，用人單位不提供的醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 ，由用人單位承擔(dān)不利后果。根據(jù)上述法律規(guī)定，1、您可以舉證證明加班時間方面的證據(jù)主要包括：考勤表、考勤卡、加班審批單、加班通知、監(jiān)控錄像、證人證言、加班時所做工作形成的書面文字記錄、電子郵件等。2、如果是在單位保存的證據(jù)是需要單位提交的。3、準(zhǔn)備好這些證據(jù)您可以到勞動爭議仲裁委員會提起仲裁。

風(fēng)險(xiǎn)提示：平時注意收集證據(jù)，以備爭議產(chǎn)生時使用。

導(dǎo)讀： 在當(dāng)前的勞動爭議案件中職工主張加班費(fèi)的特別多醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 ，勞動者和用人單位往往各執(zhí)一詞。我為醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 你分析舉證之責(zé)誰來擔(dān)。

基本案情：

李某于今年3月與公司的勞動合同到期，合同期滿后公司不再與其續(xù)簽，雙方按規(guī)定終止了勞動合同，并辦理了終止合同的相關(guān)手續(xù)，公司也及時按規(guī)定支付了李某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。一個月后，李某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁部門提起申訴，要求單位支付其工作期間的加班費(fèi)15000元。

庭審過程中，李某提交了部分工資條，其中注明了加班時間，用以證明自己的加班事實(shí)。公司則答辯稱，工資條中記錄的加班時間，公司已按規(guī)定支付了加班費(fèi)，其余時間不存在加班現(xiàn)象。

案件分析

在當(dāng)前的勞動爭議案件中職工主張加班費(fèi)的特別多，勞動者和用人單位往往各執(zhí)一詞。那么，對于加班費(fèi)的問題應(yīng)由誰來舉證呢?

最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第9條規(guī)定：“勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！备鶕?jù)這一規(guī)定，李某對自己主張加班費(fèi)的事實(shí)應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。對此，李某提供了工資條，其中記載了部分時間李某在加班，雖然公司辯稱加班部分已經(jīng)支付了加班費(fèi)，但未提供支付證據(jù)，因此按規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果，仲裁委可以認(rèn)定公司未支付加班費(fèi)。但后經(jīng)勞動仲裁部門的要求，公司提供了與李某相關(guān)的工資表和考勤表，其中沒有體現(xiàn)其醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 他時間李某存在加班的事實(shí)和現(xiàn)象，而李某除了工資條之外，再沒有其醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 他證據(jù)予以佐證。最后，勞動仲裁委遂對李某工資條中加班時間之外的加班費(fèi)請求予以了駁回。

通過本案可以看出，勞動者要求加班費(fèi)，平時就要多留個心眼，注意收集并保存好相關(guān)證據(jù)，比如考勤表、加蓋公章的加班安排表、加班時的工作記錄等。

律師提醒：

勞動者要求用人單位支付加班工資肯定都是在存在加班的情況下要求加班工資，沒有加班而要求用人單位支付加班工資的情況幾乎沒有。但為什么在確有加班的情況下很多勞動者要求加班工資而得不到支持呢?主要原因就是勞動者無法證明自己加了班。勞動者要求用人單位支付加班工資必須注意收集和保存工作期間的加班證據(jù)。

一、勞動仲裁為什么不支持加班費(fèi)?

勞動仲裁支付加班費(fèi)醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 ，根據(jù)《勞動仲裁法》第六條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，職工主張加班工資需準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)。

加班證據(jù)首先要證明自己是該單位員工，包括勞動合同、工作證、明確工作時間和休息時間的工作制度、工資標(biāo)準(zhǔn)等;其次職工要明確主張的加班時間，需要搜集考勤記錄，最好有單位公章或負(fù)責(zé)考勤部門領(lǐng)導(dǎo)簽字，其醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 他證據(jù)還包括和加班相關(guān)的文字記錄、審批表、業(yè)務(wù)記錄等。如果沒有相關(guān)證據(jù)，也可以要求單位出具兩年內(nèi)的考勤記錄。

二、申請勞動仲裁應(yīng)當(dāng)提交以下材料

(一)《仲裁申請書》。申請人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定如實(shí)準(zhǔn)確填寫《仲裁申請書》，《仲裁申請書》一式三份，其中兩份由申請人本人或其委托代理人提交仲裁委，一份由申請人留存;

(二)身份證明。申請人是勞動者的，提交本人身份證明的原件及復(fù)印件：申請人是用人單位的，提交本單位營業(yè)執(zhí)照副本及復(fù)印件、本單位法定代表人身份證明、委托代理人身份證明、授權(quán)委托書等;

(三)能夠證明與被申請人之間存在勞動關(guān)系的有關(guān)材料，如勞動合同(聘用合同或協(xié)議)、解除或終止合同通知書、工資單(條)、社會保險(xiǎn)繳費(fèi)證明等材料及復(fù)印件;

(四)申請人在申請勞動仲裁時，仲裁委根據(jù)立案審查的需要，要求申請人提交能夠證明被訴人身份的有關(guān)材料的，申請人應(yīng)當(dāng)提交。如被申請人是用人單位的，應(yīng)當(dāng)提交其工商注冊登記相關(guān)情況的證明(包括單位名稱、法定代表人、住所地、經(jīng)營地等情況);如被申請人是勞動者的，應(yīng)當(dāng)提交其本人戶口所在地、現(xiàn)居住地地址、聯(lián)系電話等。

仲裁委自收到《仲裁申請書》之日起五日內(nèi)作出受理或不受理的決定，并送達(dá)當(dāng)事人。決定受理的案件，自接到通知后三日內(nèi)到仲裁委領(lǐng)取《案件受理通知書》，辦理受理手續(xù)。決定不予受理的案件，仲裁委向申請人送達(dá)《不予受理通知書》。

對于勞動仲裁的具體事項(xiàng)處理，是需要嚴(yán)格基于上述法律中規(guī)定的程序和要求來進(jìn)行處理，特別是不同的勞動仲裁事項(xiàng)所認(rèn)定的處理結(jié)果是不同的，如果對有關(guān)仲裁的結(jié)果有異議的，還可以提交到法院進(jìn)行起訴來進(jìn)行判決處理。

不服一審判決，上訴加班費(fèi)怎么爭取。很多你這樣的例子，加班時候說的好好的，但是加完班，老板就不想給錢了，而你這個訴訟想要拿到錢，還非得誰主張誰舉證。本身對于一個打工者舉證就很難，還讓你提供帶走公章的證明，醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 我不知道醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 他們要的這個證明的公章是公司公章嗎？如果是那就是有點(diǎn)開玩笑了，你告我我還給你蓋章？那直接把錢給你不就完了？

所以說你要是感覺夠口，就算了吧，公司都有專業(yè)律師，而且人家屬于坐等你來要錢，即便是跟你打官司也隨便安排人就把工作做了，而你不一樣屬于一邊要跟公司打官司一方面還需要打工賺錢不是嗎？即便你全身心就跟公司打官司不解決要這件事啥也不干，那想想你每月工資多少？就算你一個月工資5000元你說公司欠你20000多，我按照25000計(jì)算，相當(dāng)于5個月工資，法院判給你8000還差17000。17000相當(dāng)于3個半月的工資，你3個半月如果解決完給你這個錢，你也只能弄個本錢，你還是虧掉3個月工資，現(xiàn)在幾個月了？你自己算算？

凡事要算不要細(xì)算，差不多就行。

細(xì)算還是虧本，這幫人算準(zhǔn)你拖不起，所以跟你拉長線。

5、特殊用工形式下的加班認(rèn)定

(1)機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員

《公務(wù)員法》規(guī)定公務(wù)員加班的醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 ，可以安排補(bǔ)休，沒有規(guī)定需支付加班工資，公務(wù)員又不適用《勞動法》，所以公務(wù)員加班，無權(quán)要求加班工資。

(2)民辦非企業(yè)單位的加班問題

《勞動法》并沒有將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍，所以《勞動法》關(guān)于加班工資的規(guī)定是否適用于民辦非企業(yè)單位就存在爭議。筆者認(rèn)為，《勞動合同法》已將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍，從法理而言，民辦非企業(yè)單位也應(yīng)納入《勞動法》的調(diào)整范圍，法律急需明確在目前情況下，是否可以參照適用《勞動法》的規(guī)定。

(3)小時工

小時工應(yīng)看雙方是否形成醫(yī)生主張加班費(fèi)法院不支持 了勞動關(guān)系。對于非全日制用工，屬于勞動關(guān)系，雙方一般明確約定了工作時間，如果超過約定的工作時間工作又不能折抵其他工作時間的，應(yīng)支付加班工資。對于臨時聘請的小時工，即所謂“點(diǎn)工”，雙方并沒有明確約定工作時間的，只是約定每小時的工作報(bào)酬，以完成一定的工作任務(wù)后的實(shí)際工作時間計(jì)算勞動報(bào)酬。筆者認(rèn)為，這種“點(diǎn)工”關(guān)系雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，所以不受《勞動法》的調(diào)整，超過8小時以外的工作時間無須支付加班工資。

(4)勞務(wù)派遣用工

《勞動合同法》第六十二條規(guī)定了用工單位支付加班費(fèi)的義務(wù)，所以勞務(wù)派遣用工形式下，如果勞動者存在加班的，用工單位須支付加班費(fèi)，派遣單位無須支付加班費(fèi)。

(5)傳達(dá)室門衛(wèi)加班的認(rèn)定

傳達(dá)室門衛(wèi)有其特殊性，有的吃住均在傳達(dá)室。實(shí)踐中也有傳達(dá)室門衛(wèi)主張24小時工作并要求加班費(fèi)的案例。實(shí)踐中有案例支持了吃住均在傳達(dá)室的門衛(wèi)每天2小時的加班工資。筆者認(rèn)為，對于正常8小時工作制的企業(yè)，考慮到上班時間以及上班前以及下班后一段時間，門衛(wèi)必須處于工作狀態(tài)，所以從情理上酌情支持吃住均在傳達(dá)室的門衛(wèi)上班前1小時，下班后1小時的加班工資并不為過。對于吃住不在傳達(dá)室的門衛(wèi)，可按其實(shí)際加班時間計(jì)付加班工資。

(6)高層管理人員的加班

高層管理人員可否主張加班工資是一個復(fù)雜的問題，我國法律并沒有特殊規(guī)定，但國外存在加班豁免制度。美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》中對于某些行業(yè)的雇員或某些特殊雇員，雇主可以豁免適用加班補(bǔ)償，通常從事高層執(zhí)行、管理或?qū)I(yè)人士的職責(zé)，且年收入在10萬美元以上的才可以豁免適用加班費(fèi)。我國香港地區(qū)調(diào)整勞資關(guān)系的《雇傭條例》不適用于月薪超過10500港幣的非體力勞動雇員。筆者認(rèn)為對于較高年薪制的高層管理人員，我國也有必要引入加班豁免制度。

三、加班工資計(jì)算基數(shù)的認(rèn)定和計(jì)算

1、有關(guān)法律、法規(guī)對加班工資計(jì)算基數(shù)的規(guī)定

目前，對于加班費(fèi)的計(jì)算基準(zhǔn)，我國《勞動法》、《勞動合同法》等法律、行政法規(guī)以及司法解釋未對此做出明確規(guī)定?！秳趧臃ā返谒氖臈l僅規(guī)定，支付加班工資，應(yīng)當(dāng)按照不低于工資的百分之一百五十或百分之二百或百分之三百支付工資報(bào)酬。原勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第四十四條解釋：此處的“工資”是指用人單位規(guī)定的其本人的基本工資，但何謂“基本工資”，其內(nèi)涵和外延又有多大，相關(guān)意見也不明確。

《廣東省工資支付條例》第五十四條對“正常工作時間工資”作出了解釋，指的是勞動者在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動，用人單位依法應(yīng)當(dāng)支付的勞動報(bào)酬。不包括下列各項(xiàng)：1、延長工作時間工資;2、中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼;3、法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者的福利待遇等。該條也沒有明確規(guī)定作為加班工資計(jì)算基數(shù)的內(nèi)涵和外延有多大。原勞動部《〈中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例〉若干問題的解釋》第三條對“福利”作了解釋，指的是用人單位用于補(bǔ)助職工及其家屬和舉辦集體福利事業(yè)的費(fèi)用，包括集體福利費(fèi)、職工上下班交通補(bǔ)助費(fèi)、探親路費(fèi)、取暖補(bǔ)貼、生活困難補(bǔ)助等。有些地方規(guī)定，加班工資計(jì)算基數(shù)不明確的情況下，以平均工資的70%作為加班工資計(jì)算基數(shù)。

2、雙方能否約定加班工資的計(jì)算基數(shù)問題

我國現(xiàn)有法律沒有禁止也沒有允許雙方約定加班工資的計(jì)算基數(shù)。筆者認(rèn)為鑒于勞動力過剩的中國國情，勞動者在簽訂合同時往往只有同意或不同意的權(quán)利，沒有平等協(xié)商的權(quán)利，如果允許雙方自由約定加班工資的計(jì)算基數(shù)極易損害勞動者的權(quán)利。比如，雙方勞動合同約定勞動者每月的正常工作時間工資(并約定以此作為加班工資計(jì)算基數(shù))為1000元，而勞動者每月還有獎金、補(bǔ)貼等1500元，則其正常工作時間時薪為2500÷21.75÷8=14.37元，平時加班時薪為1000÷21.75÷8×150%=8.6元。勞動者加班1小時的工資還沒有正常工作時間的時薪高，顯然不合理。筆者認(rèn)為原則上應(yīng)禁止用人單位和單個勞動者確定加班工資的計(jì)算基數(shù)?！凹影噘M(fèi)計(jì)算基準(zhǔn)由用人單位同工會和職工代表集體協(xié)商后在集體勞動合同中約定”是一個較好的選擇。第一，該做法不與上位法相沖突，上位法沒有禁止雙方約定加班工資的計(jì)算基數(shù)。第二，該做法有一定的合理性。加班費(fèi)的計(jì)算基準(zhǔn)由用人單位、工會以及職工代表集體協(xié)商，則工會和職工代表比單個勞動者力量大，雙方能夠平等協(xié)商，確定一個雙方都滿意的基數(shù)。第三，該做法可操作性強(qiáng)，由于用人單位工資支付不規(guī)范，工資項(xiàng)目五花八門，司法實(shí)踐中對有些項(xiàng)目是否屬于正常工作時間工資范疇還是存在較多爭議，以集體合同約定的計(jì)算基數(shù)為準(zhǔn)有利于避免雙方對正常工作時間工資的爭議，也有利于仲裁以及司法部門對加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)的認(rèn)定。

3、筆者關(guān)于加班工資計(jì)算基數(shù)的觀點(diǎn)

根據(jù)“約定優(yōu)于法定”的原則，用人單位、工會以及職工代表集體協(xié)商確定加班工資計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先法定的“標(biāo)準(zhǔn)工資”適用。

在沒有約定下認(rèn)定加班工資計(jì)算基數(shù)時，首先要將不屬于工資的項(xiàng)目排除，如用人單位給付的飲料費(fèi)、集體福利費(fèi)、職工上下班交通補(bǔ)助費(fèi)、探親路費(fèi)、取暖補(bǔ)貼、生活困難補(bǔ)助;其次要將正常工作時間工資以外的工資排除，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等;最后，考察每月固定發(fā)放的工資項(xiàng)目的性質(zhì)，如果不是由正常工作時間所唯一決定的，勞動者有可能得不到的，不應(yīng)納入加班工資計(jì)算基數(shù)。

四、加班工資的舉證責(zé)任

1、加班時間的舉證責(zé)任

這是一個令司法實(shí)務(wù)十分頭疼的問題，也是審判中遇到爭議最大的一個問題。司法實(shí)務(wù)一般是這樣考慮的：

首先由勞動者就加班的基本事實(shí)舉證(比如工資條上工作天數(shù)超過21天，用人單位下發(fā)的加班通知)，但證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，只要使法官有理由相信有加班即可，再由用人單位對勞動者加班的具體時間、加班費(fèi)計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)及已支付的加班費(fèi)數(shù)額舉證。

其次，對于勞動者主張之日前2年的工作時間均應(yīng)由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因?yàn)橛萌藛挝回?fù)有應(yīng)當(dāng)保存工資支付表兩年的義務(wù)，工資支付表應(yīng)當(dāng)包括支付單位名稱、工資計(jì)發(fā)時段、發(fā)放時間、員工姓名、正常工作時間、加班時間、標(biāo)準(zhǔn)工資以及加班工資等應(yīng)發(fā)項(xiàng)目以及扣除的項(xiàng)目、金額及工資帳號等記錄。如果用人單位舉不出證據(jù)證明勞動者的實(shí)際工作時間，則司法實(shí)務(wù)部門一般以用人單位舉證不能為由采信勞動者關(guān)于加班時間的主張，如果勞動者主張明顯超出合理范疇，則法院酌情予以調(diào)整。

最后，對于勞動者主張之日2年之前的工作時間均應(yīng)由勞動者負(fù)舉證責(zé)任。勞動者主張2年之前的加班工資，因用人單位只負(fù)有保存工資支付表2年的義務(wù)，故勞動者應(yīng)舉證證明2年之前的加班事實(shí)，如果勞動者不能證明，則不予支持加班工資。

2、加班時間真實(shí)性的認(rèn)定問題

加班時間的證明標(biāo)準(zhǔn)也是一個令實(shí)務(wù)部門頭疼的問題。很多用人單位不是沒有考勤記錄，而是電子考勤，或者是打卡考勤沒有勞動者簽名，勞動者對此一概不認(rèn)。由于電子考勤記錄容易被修改，用人單位不能舉證證明系電腦原始生成，所以，司法實(shí)踐部門一般并不采信電子考勤記錄。同樣，對于沒有勞動者簽名(簽勞動者名字的為公司管理人員)的打卡考勤記錄，也存在偽造的可能，所以司法實(shí)踐部門一般也不予采信。筆者認(rèn)為，電子考勤是一個普遍現(xiàn)象，是現(xiàn)代化管理的一個表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)，但由于電子考勤記錄又的確存在偽造的可能，故對于電子考勤記錄的證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，不需要達(dá)到確實(shí)充分的程度，如果有其他證據(jù)證明電子考勤記錄上的某條記錄是真實(shí)的，比如勞動者某一天請假沒有來上班，用人單位提交了請假條，電子考勤記錄也顯示這一天沒有考勤記錄，如果存在相當(dāng)多的考勤記錄可以與其他證據(jù)相互印證，則可以采信電子考勤記錄的真實(shí)性。對于電子考勤記錄和沒有勞動者簽名確認(rèn)的打卡記錄，司法實(shí)踐部門應(yīng)盡量查細(xì)一點(diǎn)，問多一點(diǎn)，看有無與考勤記錄相吻合的地方，如果有較多可以相互印證的地方，則應(yīng)采信電子考勤記錄和打卡記錄的真實(shí)性，不能一概不予采信。

3、筆者關(guān)于加班工資舉證責(zé)任分配的一些看法

當(dāng)事人因加班工資支付發(fā)生爭議的，舉證責(zé)任可作如下分配： (1)、用人單位應(yīng)就勞動者已領(lǐng)取加班工資的情況進(jìn)行舉證。(2)、用人單位延期支付加班工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應(yīng)就延期支付加班工資的原因進(jìn)行舉證。(3)、勞動者主張作為加班工資計(jì)算基數(shù)的工資標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同約定或已實(shí)際領(lǐng)取的工資數(shù)額的，勞動者應(yīng)就其主張的工資標(biāo)準(zhǔn)舉證。(4)、因用人單位減少勞動報(bào)酬發(fā)生爭議，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。(5)、勞動者主張加班工資，用人單位否認(rèn)有加班的，用人單位應(yīng)對勞動者正常上班的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任;用人單位以已經(jīng)勞動者確認(rèn)的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應(yīng)予采信;用人單位不能就勞動者正常上班時間舉證的，應(yīng)采信勞動者主張的加班時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整。用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據(jù)(如工資支付資料、請假條、出差記錄等)相佐證的，可作為認(rèn)定勞動者工作時間的證據(jù)。(6)、勞動者主張用人單位拖欠、克扣加班工資的，用人單位應(yīng)對勞動者申請勞動仲裁之日兩年內(nèi)的工資支付表承擔(dān)舉證責(zé)任，但勞動者有證據(jù)證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權(quán)利的，用人單位應(yīng)對勞動者首次主張權(quán)利之日兩年內(nèi)的工資支付表承擔(dān)舉證責(zé)任。上款所稱的工資支付表應(yīng)包括支付單位名稱、工資計(jì)發(fā)時段、發(fā)放時間、員工姓名、正常工作時間、加班時間、標(biāo)準(zhǔn)工資以及加班工資等應(yīng)發(fā)項(xiàng)目以及扣除的項(xiàng)目、金額及工資帳號等記錄。

五、加班工資的追索時效問題

根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，對于加班工資適用特別仲裁時效，勞動者主張加班工資的時效從勞動關(guān)系解除或終止之日起計(jì)算，不從應(yīng)發(fā)工資之日起計(jì)算。實(shí)踐中認(rèn)為加班工資適用2年訴訟時效的做法有誤。如果勞動關(guān)系存續(xù)期間用人單位明確拒絕支付加班工資的，則加班工資申請仲裁時效從拒付之日起計(jì)算。

六、包月工資的認(rèn)定問題

實(shí)踐中有的用人單位在勞動合同中與勞動者約定實(shí)行包薪制或者約定月薪某某元(包含加班工資)，但是沒有約定包含的加班時間是多少，實(shí)際操作中不論勞動者加班多少小時，均按雙方約定的月薪給付，這種約定是否有效?還有的沒有在勞動合同中約定實(shí)行包薪制，但是有其他證據(jù)證明已經(jīng)支付的工資包含加班工資的，比如每月的工資條顯示，不管勞動者上班多少天(有的月份出勤30天，有的月份出勤22天)，用人單位均支付固定的同等數(shù)額的工資給勞動者，這種情況能否認(rèn)定雙方已實(shí)行包薪制?

有意見認(rèn)為，以上兩種方式均可以認(rèn)定有效，即用人單位無需再支付加班工資，但是經(jīng)過折算后[基本時薪=約定工資÷(21.75天×8小時+約定超過法定工作時間小時數(shù)×150%或200%)]，如果基本時薪?jīng)]有低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，則有效，如果低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足。這種意見認(rèn)為，雙方明示的、默示的包月制均有效，而且可以包含超過法定最高加班36小時以外的加班工資。

另有意見也認(rèn)為雙方約定每月給付的工資中包含加班工資是有效的，因?yàn)榉蓻]有禁止該行為，但是認(rèn)為每月工資包含的加班時間不能超過36個小時，超過36個小時的加班，用人單位應(yīng)另行支付加班工資。如果雙方?jīng)]有明確約定包含加班工資的，即使有證據(jù)證明雙方一直按包月制給付的，也不能認(rèn)定用人單位已給付了加班工資，即包月制只限于雙方有明確約定的情況下才適用。在包月制下，加班工資計(jì)算基數(shù)的基本時薪按以下方法確定：

1、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以內(nèi)的，時薪=約定工資÷(21.75天×8小時+約定超過法定工作時間小時數(shù)×150%或200%);

2、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以外的，時薪=約定工資÷(21.75天×8小時+36小時×150%或200%);

3、如超過法定工作時間中包含了正常工作日及休息日延長工作時間且無法區(qū)分的，則勞動者的超過法定工作時間中可一半按正常工作日延長工作時間標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，一般按休息日工作時間的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

勞動者每月約定超過法定工作時間超出36小時部分應(yīng)當(dāng)按其基本時薪以法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加班工資。如按上述方法計(jì)算出勞動者的基本工資低于法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則該約定為無效。勞動者的工資應(yīng)當(dāng)以最低工資標(biāo)準(zhǔn)為基本工資，超過法定工作時間為加班工資，加班工資以最低工資標(biāo)準(zhǔn)按法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

以前深圳地區(qū)司法實(shí)務(wù)按第二種意見操作，目前按第一種意見操作。筆者傾向于第二種意見。

七、用人單位拖欠、克扣加班工資，勞動者能否以此提出解除勞動合同并要求解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題

加班工資爭議往往還涉及勞動者被迫解除，勞動者以用人單位克扣或者拖欠加班工資為由提出解除勞動關(guān)系，要求解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金能否得到支持的問題?該問題的實(shí)質(zhì)在于對于用人單位僅有拖欠勞動者加班工資的行為，如未按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資，而不存在拒不支付加班工資的行為，勞動者能否被迫解除勞動關(guān)系?根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，勞動者不能以此為由解除勞動關(guān)系，要求解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：……(三)、克扣或者無故拖欠勞動者工資的;(四)、拒不支付勞動者延長工作時間工資報(bào)酬的;……。”顯然，該司法解釋第(三)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)對工資和加班工資分別作了規(guī)定。第(三)項(xiàng)所指的工資不包括加班工資。黃松有所主編的《最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與使用》一書也認(rèn)為，對于僅有拖欠勞動者延長工作時間的工資報(bào)酬的行為，勞動者不能據(jù)此向用人單位提出解除勞動合同，只有勞動者向用人單位提出支付勞動者延長工作時間的工資報(bào)酬的請求，而用人單位明確拒絕，或者用人單位明確表示拒絕支付的，勞動者才能據(jù)此向用人單位提出解除勞動合同，并向用人單位主張支付勞動者的延長工作時間的勞動報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。根據(jù)該書的釋義，勞動者必須舉證向用人單位主張過拖欠的加班工資，而用人單位明確拒絕，可以行使被迫解除權(quán)。

然而，《勞動合同法》對此卻未加以區(qū)分。《勞動合同法》第三十八條第(二)項(xiàng)規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報(bào)酬的，勞動者可以行使被迫解除權(quán)。這里并沒有明確區(qū)分加班工資和工資，也未區(qū)分克扣、拖欠或者拒不支付。如何理解這里的“及時”和“足額”，是否用人單位拖欠或者克扣勞動者1分錢工資或者拖延1天發(fā)放工資，勞動者就可以解除勞動關(guān)系。如果這種理解是正確的，那么勞動者的權(quán)利也太大了，實(shí)際上賦予了勞動者更大的隨時解除權(quán)。只要勞動者不想在用人單位工作，就可以找用人單位在工資支付上的毛病，從而解除勞動關(guān)系，并可以要求補(bǔ)償金。筆者認(rèn)為，由于《勞動合同法》所規(guī)定的“及時”、“足額”并不明確，故最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條在《勞動合同法》頒布之后并不當(dāng)然失效，應(yīng)當(dāng)仍有適用的余地?？梢钥紤]對“及時”、“足額”做限縮解釋，即以最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條所規(guī)定的“克扣、無故拖欠、拒不支付”來解釋是否存在“不及時、不足額”的行為，建議有關(guān)部門盡快對此予以明確。

深圳地區(qū)司法實(shí)務(wù)部門一般采取以下處理辦法：

1、《勞動合同法》實(shí)施前，用人單位無故拖欠、克扣基本工資(不包括加班工資)，或者低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者報(bào)酬的，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持。

2、《勞動合同法》實(shí)施前，勞動者以用人單位未足額支付加班工資，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，勞動者應(yīng)舉證證明其曾向用人單位請求支付加班工資差額而被用人單位明確拒絕，或者用人單位明確表示拒絕支付加班工資差額。

3、《勞動合同法》實(shí)施后，按《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定處理。

4、如果勞動者請求的加班工資差額包含《勞動合同法》實(shí)施前和實(shí)施后的時間，在是否支持勞動者請求的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題上，分段采取不同的標(biāo)準(zhǔn)和處理原則。

八、加班工資爭議的根源與對策

從勞動法以及相關(guān)配套法規(guī)、規(guī)章看，國家的立法立足于取消加班，采取的是限制加班的立法模式，其采取的限制措施有：1、實(shí)行三方協(xié)商原則，用人單位組織加班，需要與工會和勞動者協(xié)商后才可實(shí)施。2、不得超過法定限制時間。一般每日不得超過1小時，因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下，每日不得超過3小時，每月合計(jì)不得超過36小時。3、確定較高的加班工資報(bào)酬。平時安排加班為不低于小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150%的報(bào)酬，休息日安排加班為不低于日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的200%的報(bào)酬,法定節(jié)假日加班為不低于日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%的報(bào)酬。然而，從近幾年法院受理的勞動爭議案件看，用人單位安排加班基本上不與工會和勞動者協(xié)商，超過法定36小時加班的比比皆是，嚴(yán)格按照勞動法的標(biāo)準(zhǔn)足額支付勞動者加班工資的也是鳳毛鱗角。究竟是什么原因造成了這種結(jié)果，為什么會存在普遍性的違法，是我們的立法存在問題，還是我們的執(zhí)法存在問題?在筆者看來，法不責(zé)眾，面對普遍性違法，執(zhí)法是無能為力的，我們的立法有沒有問題，我國有關(guān)工作時間、加班工資的勞動立法是不是超越了現(xiàn)階段我國的國情，這種上層建筑是不是與現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不相適應(yīng)?從筆者獲知的情況看，不僅企業(yè)熱衷于加班，甚至將其視為一種“企業(yè)文化”，而且有相當(dāng)多的外來勞務(wù)工為了獲得較高的加班工資，也熱衷于加班，出現(xiàn)過投訴企業(yè)不安排加班的事例。那么，企業(yè)和部分勞動者熱衷于加班的原因是什么，這也是探求加班工資爭議產(chǎn)生的根源所在。筆者認(rèn)為，加班現(xiàn)象是社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化諸多矛盾交織情況下的產(chǎn)物，有其產(chǎn)生的多種原因及表現(xiàn)形式。歸納起來，主要有以下幾種原因：1、工作任務(wù)的不確定性與勞動力相對固定之間的矛盾。市場經(jīng)濟(jì)不是按計(jì)劃生產(chǎn)，而是根據(jù)合同定單量而生產(chǎn)，所以一旦某段時間訂單量突增，必然引起加班情況的出現(xiàn)。2、高額的用人成本和裁員成本導(dǎo)致企業(yè)不愿意招足員工，而用加班的方式解決人員的不足。3、為了榨取員工的剩余價(jià)值。主要表現(xiàn)在不支付加班工資或不足額支付加班工資。4、部分企業(yè)管理能力差，工作任務(wù)安排不科學(xué)而經(jīng)常安排加班，部分全球化運(yùn)作的企業(yè)為了應(yīng)對其他區(qū)域工作而不得不安排加班。5、部分基礎(chǔ)工資較低的外來勞務(wù)工為了生存而不得不靠加班增加收入。

針對基于大量企業(yè)每月加班超過36小時的事實(shí)以及部分勞動者要求加班的現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為我國法律對加班時間限制過死，不適合現(xiàn)有國情，可予以適當(dāng)放寬?？疾靽饬⒎?，美國對延長工作時間的時間限制較為寬松，僅在大的方面規(guī)定每周工作時間不得超過60小時，美國為每周5天40小時工作制，即每周加班不得超過20小時，每月加班不得超過80小時。新加坡也規(guī)定每月加班不得超過72小時。國際勞工公約也規(guī)定只需保證勞動者每周至少有一次二十四小時不間斷的休息時間。筆者認(rèn)為在不修改《勞動法》第四十一條的情況下可以做以下技術(shù)處理：即將《勞動法》第四十一條所規(guī)定的每月延長工作時間不超過36小時作限縮解釋，將其解釋為每月平時延長工作時間不超過36小時。另外，再規(guī)定休息日加班不得超過32小時[即每月8個休息日，在保證勞動者每周休息一天的情況下，另外4個休息日(4×8=32小時)可作為加班時間]。這樣，每月68小時的加班時間能基本滿足絕大部分企業(yè)的需要，基本解決工作任務(wù)的不確定性與勞動力相對固定之間的矛盾，也可以避免大量企業(yè)違法卻得不到法律制裁損害法律權(quán)威的尷尬。

針對部分企業(yè)沒有足額支付加班費(fèi)的問題，《勞動合同法》以及《勞動保障監(jiān)察條例》均只規(guī)定勞動行政部門責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金，而沒有賦予勞動者民事訴訟請求以上賠償金的權(quán)利，只能要求25%額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分用人單位惡意拖欠、克扣與“無意之中拖欠、克扣”的區(qū)別。有的企業(yè)并非想故意拖欠、克扣勞動者的加班工資，而是對有關(guān)加班工資的計(jì)算基數(shù)存在誤解，比如對于住房補(bǔ)貼、伙食補(bǔ)貼、全勤獎等是否應(yīng)納入加班工資計(jì)算基數(shù)存在誤解，有關(guān)法律對加班工資計(jì)算基數(shù)又沒有明確規(guī)定，極易產(chǎn)生誤讀。如果是用人單位惡意拖欠、克扣勞動者加班工資的，筆者認(rèn)為由于勞動部門的經(jīng)常性缺位，應(yīng)當(dāng)賦予勞動者民事訴訟請求以上賠償金的權(quán)利。針對因加班工資計(jì)算基數(shù)不明確而產(chǎn)生的爭議，有關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)立法或司法解釋工作，盡快予以明確，避免此類爭議的發(fā)生。另外，考察國外立法，我國加班加點(diǎn)的報(bào)酬也較高，國外大體趨同于延長工作時間獲得正常工資報(bào)酬150%的報(bào)酬 。為保障勞動者休息權(quán)的立法目的得到充分實(shí)現(xiàn)，打消勞動者加班加點(diǎn)的積極性，可以考慮適當(dāng)降低支付標(biāo)準(zhǔn)，而增大用人單位不足額支付的懲罰力度。

針對我國相當(dāng)多的企業(yè)并沒有工會的事實(shí)以及絕大部分工會并不代表勞動者利益而實(shí)際受企業(yè)操控的事實(shí)，要求加班與工會協(xié)商不太現(xiàn)實(shí)，工會也并不能代表勞動者的真實(shí)意思表示。所以不如推進(jìn)集體合同制度，以勞動者集體協(xié)商制度來解決這個問題，沒有集體協(xié)商的，只需勞動者同意即可。