2004年5月1日違法可得利益判定 ，《道路交通安全法》正式實施，該法明確違法可得利益判定 了交通事故認(rèn)定書違法可得利益判定 的性質(zhì)，只是處理交通事故的證據(jù)。但在司法實踐中筆者發(fā)現(xiàn)，不管是公訴機(jī)關(guān)還是審判機(jī)關(guān)，以及案件當(dāng)事人，都過分迷信公安機(jī)關(guān)作出的交通事故認(rèn)定書。認(rèn)為較之其它原始證據(jù)，交通事故認(rèn)定書有著更強(qiáng)有力的證明效力，人民法院往往將交通事故責(zé)任的認(rèn)定等同于民事賠償責(zé)任的劃分，直接根據(jù)認(rèn)定的責(zé)任大小對損害賠償數(shù)額進(jìn)行裁決。為澄清認(rèn)識上的誤區(qū)，筆者就交通事故認(rèn)定書作為證據(jù)使用，在訴訟過程中應(yīng)注意的兩個問題提出自己的看法，以求指正。

一、違章行為與事故的認(rèn)定沒有必然的聯(lián)系，有違章行為并非必然要對事故的發(fā)生及其后果承擔(dān)責(zé)任。

所謂事故認(rèn)定指公安機(jī)關(guān)在查明交通事故原因后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用，認(rèn)定當(dāng)事人的事故責(zé)任。要確定當(dāng)事人承擔(dān)事故責(zé)任，首先要確定他是否有違章行為，其次還要確定違章行為與事故的發(fā)生是否有必然的聯(lián)系以及影響力的大小。因此，有違章行為并不必然要承擔(dān)事故責(zé)任。

如某案例：林某駕駛汽車裝運石塊（車廂內(nèi)坐有一人）經(jīng)過一縣級公路時，因車速較慢，一放學(xué)小孩欲爬上該車，不小心摔下來被碾壓致死。交警部門在劃分事故責(zé)任時卻以該車人貨混裝為由，認(rèn)定林某負(fù)事故主要責(zé)任并追究林某的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為此案中交警部門認(rèn)定欠妥，人貨混裝確實違反了交通法規(guī)，應(yīng)該被行政處罰，但本案中人貨混裝并不會必然導(dǎo)致事故發(fā)生以及小孩的死亡，如果說車廂內(nèi)那個人出事違法可得利益判定 我們或許可以說與人貨混裝有一定聯(lián)系，但小孩的爬車被摔顯然是林某所無法預(yù)料和防范的，在本案中即使沒有人貨混裝也不能避免小孩的死亡，因此林某的違章行為與事故發(fā)生并沒有必然聯(lián)系。

但現(xiàn)實中在機(jī)動車與非機(jī)動車、行人碰撞事故中，交警部門往往人為地牽強(qiáng)附會地尋找機(jī)動車的違章行為，以此加大了機(jī)動車應(yīng)負(fù)的責(zé)任，除了認(rèn)為相對于高速行駛的機(jī)動車而言，非機(jī)動車、行人處于弱者的地位，有同情弱者的感情因素外，還與當(dāng)前對肇事機(jī)動車賠償原則有關(guān)。我國現(xiàn)行的機(jī)動車第三者責(zé)任險是以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的，只有被保險人致人損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任時，保險人才承擔(dān)給付保險賠償金的責(zé)任。因此相對于沒有賠償能力的非機(jī)動車、行人而言，加大機(jī)動車的責(zé)任意味著機(jī)動車承擔(dān)更多的賠償責(zé)任，也就是說由保險公司給付更多的保險賠償金。而肇事司機(jī)出于對被害人的同情，明知事故認(rèn)定有誤也不作申辯，何況大部分賠償金是由保險公司支付。

因此，作為公訴機(jī)關(guān)，在審查交通肇事罪案中，必須改變過去完全依賴公安機(jī)關(guān)道路交通事故認(rèn)定書來指控犯罪的做法，從觀念上把道路交通事故認(rèn)定書作為一種普通證據(jù)來看，以事實為依據(jù)，以道路交通法規(guī)為準(zhǔn)繩，結(jié)合現(xiàn)場勘查筆錄、事故現(xiàn)場圖、詢問筆錄等原始材料，對其加以審查判斷，看其認(rèn)定是否合理合法。這樣，一方面可以及時給當(dāng)事人提供公正的救濟(jì)；另一方面可以避免庭審過于被動。

二、交通事故責(zé)任的認(rèn)定并非民事賠償責(zé)任的劃分。

一直以來在司法實踐中，交通事故責(zé)任認(rèn)定是法院在民事訴訟中確定當(dāng)事人雙方責(zé)任大小的主要依據(jù)，該依據(jù)具有較強(qiáng)的證據(jù)效力，較一般的鑒定結(jié)論，該認(rèn)定具有帝王證據(jù)的效力。法院在裁決當(dāng)事人責(zé)任時依照該認(rèn)定結(jié)論分配當(dāng)事人的民事責(zé)任，如肇事司機(jī)負(fù)主要責(zé)任就要承擔(dān)全部損失的60%—80%，如果負(fù)同等責(zé)任則承擔(dān)全部損失的50%。在審判過程中，很少有當(dāng)事人對事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論的異議能夠得到法庭的采納。

事實上機(jī)動車作為一種高度危險工具，在其運行中，客觀上對非機(jī)動車和行人構(gòu)成一種威脅，如果均按以責(zé)論處，實行過錯責(zé)任，甚至“撞了白撞”，實際上是以一部分人的健康權(quán)、生命權(quán)作為整頓交通秩序的代價，這是對我國《憲法》的公然違背，法律不能對本已受害的非機(jī)動車一方及行人毫無保護(hù)，從而導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平。同時作為一名機(jī)動車駕駛?cè)?，?yīng)認(rèn)識到與行人負(fù)有不同程度的注意義務(wù)，這是機(jī)動車駕駛?cè)俗钇鸫a的素質(zhì)要求。

道路交通事故的責(zé)任問題原則上應(yīng)該按照我國民法通則第123條關(guān)于高度危險作業(yè)造成損害的規(guī)定處理，要避免將公安交通管理部門的事故認(rèn)定簡單等同于民事責(zé)任的分擔(dān)，這一點在新出臺的《道路交通安全法》中得到進(jìn)一步的確認(rèn)。即機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人之間的交通事故適用無過錯責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任。也就是說機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人之間的交通事故由機(jī)動車承擔(dān)賠償責(zé)任，就算事故認(rèn)定中機(jī)動車沒有責(zé)任、非機(jī)動車和行人負(fù)全責(zé)，機(jī)動車也要承擔(dān)一定的民事賠償責(zé)任。即使有證據(jù)證明非機(jī)動車、行人有違章行為是重大過失，而機(jī)動車駕駛?cè)擞植扇×吮匾幹么胧┑?，也只是可以減輕機(jī)動車駕駛?cè)说呢?zé)任而不是免除。除非事故是非機(jī)動車、行人故意造成的，機(jī)動車才不需承擔(dān)賠償責(zé)任。上述規(guī)定不僅否定了“行人違章，撞了白撞”的說法，同時還改變?nèi)藗儭笆鹿守?zé)任劃分就等于賠償責(zé)任劃分”的習(xí)慣思維

道路交通事故賠償?shù)脑瓌t和范圍

賠償是義務(wù)人根據(jù)交通事法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，在公安機(jī)關(guān)調(diào)解結(jié)案后向權(quán)利人支付損害賠償費用的行為。義務(wù)人在一般情況下是負(fù)有賠償責(zé)任的交通事故責(zé)任者，如果機(jī)動車駕駛員在執(zhí)行職務(wù)中發(fā)生交通事故，且負(fù)有交通事故責(zé)任時，賠償義務(wù)人是駕駛員所在單位或者機(jī)動車所有人。但是根據(jù)民法的有關(guān)規(guī)定，只有國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，才由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任。因此駕駛員所在單位或者機(jī)動車所有人是國家機(jī)關(guān)時，該單位或機(jī)動車所有人才承擔(dān)法定賠償義務(wù)。

交通事故損害賠償一般應(yīng)遵循以下原則：

(一)僅賠償直接經(jīng)濟(jì)損失

交通事故造成的財產(chǎn)損失包括直接損失和間接損失。從民法講，受害人財產(chǎn)上的損失應(yīng)予全部賠償，該損失是指受害人所受的實際損失，包括財產(chǎn)的直接減少和失去的“可得利益”即間接損失。所謂“可得利益”，是根據(jù)“合理預(yù)見”規(guī)則，當(dāng)事人已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的必然能夠得到的“預(yù)期收益”。但是也可通過立法，采用“合理限制規(guī)則”，對賠償加以限制。因此，道路交通事故僅賠償時產(chǎn)的直接損失。財產(chǎn)直接損失是指被交通事故損毀財物的實際價值，包括被損毀的車輛、物品、道路、設(shè)施、建筑物和牲畜等。至于由直接損失引起或牽聯(lián)的其他可得利益損失，則是間接損失，不在交通事故損害賠償之列。

(二)按照交通事故責(zé)任承擔(dān)損害賠償

這是交通事故損害賠償?shù)闹匾瓌t，交通事故責(zé)任越大，承擔(dān)的損害賠償?shù)谋壤驮礁撸瑳]有交通事故責(zé)任的當(dāng)事人，就不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，除非法律另有規(guī)定。

(三)機(jī)動車方負(fù)無過錯賠償

做為高速運輸工具的機(jī)動車，在運行中造成非機(jī)動車或者行人損害的．根據(jù)我國民法規(guī)定，即使機(jī)動車方無過錯，在交通事故中體現(xiàn)為機(jī)動車方不負(fù)交通事故責(zé)任，也要負(fù)損害賠償責(zé)任。我國民法對機(jī)動車無過錯賠償額未作具體規(guī)定，。

(四)對人身損害，除賠償由此引起的財產(chǎn)損失外，還應(yīng)賠償一定數(shù)額的撫慰金

人身損害是一種非財產(chǎn)損害，包括對人生命、健康的損害。這種損害既包括由此引起的財產(chǎn)損失，如醫(yī)療費、誤工損失等；還包括對死者家屬精神上的損害。對死者家屬給予一定的死亡補(bǔ)償費，是對死者家屬的一種精神撫慰金。

(五)公平合理

在道路交通事故中發(fā)生的人身傷亡或者財產(chǎn)損失，經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)查不能確定是任何一方當(dāng)事人的違法行為造成時，公安機(jī)關(guān)即無法確認(rèn)當(dāng)事人的交通事故責(zé)任，從而無法確認(rèn)當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)及如何承擔(dān)損害賠償。此時根據(jù)民法的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)很據(jù)具體情況．由當(dāng)事人公平合理地分擔(dān)損害賠償。

可得利益損失是指一方未全面履行合同等違約行為導(dǎo)致守約方所喪失違法可得利益判定 的財產(chǎn)性損失違法可得利益判定 ，即在合同履行前并不為當(dāng)事人所擁有違法可得利益判定 的，而為當(dāng)事人所期望在合同全面履行以后可以實現(xiàn)和取得的財產(chǎn)權(quán)利。通常情況下只要構(gòu)成違約行為即可能導(dǎo)致對方可得利益的損失。常見的可得利益損失有以下幾種：1.生產(chǎn)利潤損失。這類損失多與生產(chǎn)設(shè)備和原材料的買賣合同有關(guān)。在這類合同中，買方所買的設(shè)備或原材料是用于生產(chǎn)的，如果賣方不交貨、所交付的設(shè)備或原材料不合格或遲延交付，必然會耽擱買方的生產(chǎn)，給買方造成生產(chǎn)利潤損失。2.經(jīng)營利潤損失。這類損失多與承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同有關(guān)。3.轉(zhuǎn)售利潤損失。在買賣合同中，賣方違約不交貨，導(dǎo)致買方無法將該批貨物轉(zhuǎn)售于其已簽約的下家買主，則其轉(zhuǎn)售利潤損失一般來說就是轉(zhuǎn)售合同價款與原合同價款的差額，再扣除必要的轉(zhuǎn)售成本。法律依據(jù)：《中華人民共和國合同法》第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，是指國家在什么情況下，具備什么樣的條件承擔(dān)因國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人以及其違法可得利益判定 他組織的權(quán)益而造成損害的賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件所解決的是“該不該賠”的問題，它是國家賠償法的核心，也是國家賠償訴訟的核心，它一方面限定了國家賠償?shù)姆秶硪环矫嬉脖Ｕ狭耸芎θ说那髢敊?quán)。按照通說的理論，國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件一般包括四個方面，即主體要件、行為要件、結(jié)果要件以及因果關(guān)系要件，本文試從這四個方面加以論述。

一、國家賠償責(zé)任的主體要件

國家賠償責(zé)任的主體要件解決的是國家對哪些組織或個人侵權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任的問題。

根據(jù)違法可得利益判定 我國《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定，能成為國家賠償責(zé)任中的侵權(quán)主體的主要是國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及其工作人員，還有法律、法規(guī)授予國家職權(quán)的組織及其工作人員。另外，有幾類特殊的組織或個人的侵權(quán)行為所造成的損害，國家也應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。一種是受國家機(jī)關(guān)委托的組織或個人，他們在行使受委托的職權(quán)時違法侵害相對人合法權(quán)益造成損害的，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。值得一提的是，如果受委托人超出委托范圍實施了侵權(quán)行為，國家是否對此承擔(dān)賠償責(zé)任呢？筆者認(rèn)為如果受委托人的侵權(quán)行為與執(zhí)行受托的職權(quán)有關(guān)，且侵權(quán)人只存在過失的情況下，國家對受托人的侵權(quán)行為是應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任的。如治安聯(lián)防隊員在維護(hù)治安的過程中，對不服管理的人員使用了強(qiáng)制力，卻造成了對方的人身傷害，國家是需要對此負(fù)賠償責(zé)任的。但如果治安聯(lián)防隊員在休假期間，粗暴毆打他人則可視為被委托人實施非職權(quán)范圍的行為，國家對此不負(fù)賠償責(zé)任。另一種是應(yīng)邀或自愿協(xié)助執(zhí)行公務(wù)的組織或個人，他們在執(zhí)行公務(wù)范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。如某公民在協(xié)助警察追趕逃犯時用木棒毆打致人傷害的，國家應(yīng)當(dāng)對此類行為負(fù)責(zé)，但是如果協(xié)助人員對已被抓獲的逃犯毆打致人傷害的，其行為不可視為國家侵權(quán)行為，應(yīng)由其個人負(fù)責(zé)。還有一種是不具有獨立法人資格的國家機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)或臨時組建機(jī)構(gòu)，他們依職能或授權(quán)執(zhí)行職務(wù)的侵權(quán)行為所致?lián)p害，應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。

國家對以上這些機(jī)關(guān)、組織或個人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任時都隱含了一個前提條件，即必須對其職務(wù)行為或執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的事實行為所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而不對它們的民事行為或個人行為承擔(dān)責(zé)任，那么，如何區(qū)分職務(wù)行為與非職務(wù)行為就顯得比較重要了。對于機(jī)關(guān)法人或組織來說，區(qū)分它們是公職行為還是民事行為不是很難，主要看其行為是否具有國家職權(quán)要素。但對于國家機(jī)關(guān)的工作人員來說，區(qū)分其職務(wù)行為和個人行為就不那么容易了，因為他們同時具有兩種身份，往往在職務(wù)行為中參雜著個人行為，要進(jìn)行有效的區(qū)分須綜合參照多個標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合實際情況具體分析。一般來說，可從如下角度來考慮：1、執(zhí)行職務(wù)的時間和地點。公務(wù)行為的時間、地點在決定行為性質(zhì)及職務(wù)范圍方面很重要，但不是必要和充分的條件。2、實施行為的名義。公務(wù)人員實施某行為時，如以行政機(jī)關(guān)名義出現(xiàn)則視作職務(wù)行為（假冒國家機(jī)關(guān)及公務(wù)人員名義的不在此列），如以個人名義出現(xiàn)，視為個人行為。應(yīng)當(dāng)表明身份而未表明致他人損害的，應(yīng)視為非個人行為。3、與行使職權(quán)有內(nèi)在的實質(zhì)的聯(lián)系。

二、國家賠償責(zé)任的行為要件

在確定了國家為之承擔(dān)責(zé)任的行為主體范圍之后，就要解決國家對這些行為主體的哪些行為所造成的損失承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的問題了，這就是國家賠償責(zé)任的行為要件。在論述主體要件時我們提到，國家只對符合主體要件的機(jī)關(guān)、組織及個人職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任，但并不是對其所有的職務(wù)行為侵權(quán)造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，這就首先涉及到國家承擔(dān)賠償責(zé)任的職務(wù)侵權(quán)行為的范圍問題。

（一）職務(wù)侵權(quán)行為的范圍

根據(jù)行政訴訟法和國家賠償法的有關(guān)規(guī)定，目前國家只對以下職務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任：1、具體行政行為；2、刑事起訴過程中的某些偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理的職權(quán)行為；3、民事行政訴訟過程中某些強(qiáng)制措施和保全措施，以及執(zhí)行生效法律文書的職權(quán)行為；4、國家機(jī)關(guān)在執(zhí)行職務(wù)過程中的一些事實行為，諸如打罵、侮辱、違法使用警械、刑訊逼供等致人傷害的行為。國家賠償法除在第三條、第四條、第十五條、第十六條具體列舉了一些應(yīng)當(dāng)賠償?shù)穆殑?wù)侵權(quán)行為種類外，還作了概括性的法律規(guī)定，賦予了法官在審判實踐中一定程度的自由裁量權(quán)，也為今后拓展國家賠償范圍預(yù)留了法律空間。從目前的審判實踐的需要來看，有幾類國家賠償法沒有明確列舉的職務(wù)侵權(quán)行為也應(yīng)納入國家賠償?shù)姆秶?、行政不作為侵權(quán)。指行政機(jī)關(guān)根據(jù)其職權(quán)應(yīng)當(dāng)履行而不履行或拖延履行法定義務(wù)而造成損害的行為。一般來說，行政不作為構(gòu)成侵權(quán)以羈束行政行為為前提，如法律、法規(guī)未明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為，而由行政機(jī)關(guān)自由裁量，那么即使不作為亦不能視為侵權(quán)；2、公有公共設(shè)施致害侵權(quán)。公有公共設(shè)施是指由行政機(jī)關(guān)或具有行政職能的法人或組織設(shè)置或管理以供公用的設(shè)施，包括電力、通信、交通設(shè)施等，由于這些機(jī)關(guān)法人、組織負(fù)有對公有設(shè)施進(jìn)行管理、維護(hù)、監(jiān)查的職責(zé)，因設(shè)施的瑕疵而缺乏安全性導(dǎo)致人身財產(chǎn)受到損害的，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。3、行政合同違法或違約侵權(quán)。行政合同兼具民事性和行政性，定立行政合同也是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的一種方式。如行政機(jī)關(guān)在行政合同的訂立、履行過程中，存在違法或違約行為，并造成相對人損害的，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。4、確認(rèn)或證明行為侵權(quán)。許多國家機(jī)關(guān)如交管部門、公證部門等負(fù)有對一定事實或權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)或證明的職責(zé)，其確認(rèn)或證明行為的違法或錯誤會對當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生實際影響，因此，對確認(rèn)或證明行為造成的損害，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。行政訴訟法和國家賠償法一方面規(guī)定了國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的職務(wù)行為的種類，另一方面也明示地規(guī)定了國家不予承擔(dān)賠償責(zé)任的行為種類，主要包括：1、立法行為和抽象行政行為，包括權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律和地方性法規(guī)的行為以及行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章以及發(fā)布其有著普遍約束力的決定，命令的行為。2、國家行為，包括最高權(quán)力機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)行使的某些國防、外交行為。3、司法機(jī)關(guān)的某些判決行為，如民事判決和行政判決行為。4、某些刑事追訴行為，如依照刑法第十四條、第十五條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的；依照刑事訴訟法第十一條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的。

（二）職務(wù)侵權(quán)行為的性質(zhì)

確定職務(wù)侵權(quán)行為的范圍是國家賠償責(zé)任行為要件內(nèi)容之一，但國家不是對該范圍內(nèi)的所有職務(wù)侵權(quán)行為都承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)國家賠償法第二條的規(guī)定，國家對違法的職務(wù)侵權(quán)行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，即承擔(dān)國家賠償責(zé)任的職務(wù)侵權(quán)的性質(zhì)僅限定在違法的程度上，可見我國是以違法原則作為國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的。然而，根據(jù)國家賠償法的立法精神，為了切實保護(hù)受害人的合法權(quán)益，我們在審判實踐中對違法原則應(yīng)作擴(kuò)大的解釋。首先，侵權(quán)行為所違的“法”不僅僅指法律、法規(guī)，還應(yīng)包括所有對特定機(jī)關(guān)或工作人員具有約束力的規(guī)范、規(guī)定、命令及法律原則。其次，違法行為包括沒有法律根據(jù)或事實根據(jù)，適用法律、法規(guī)錯誤，違反法定程序，超越職權(quán)，濫用職權(quán)，處罰顯失公正及不履行或拖延履行法定職責(zé)等行為。既包括實體上的違法，也包括程序上的違法；既包括不作為的違法，也包括內(nèi)容上的違法，既包括作為的違法，也包括不作為的違法。再次，國家賠償法雖然確定了違法歸責(zé)原則，但同時也并不排除結(jié)果歸責(zé)原則。如國家賠償法第十五條第（一）、（三）項規(guī)定的對于錯拘、錯捕行為，國家要承擔(dān)賠償責(zé)任就是例證，因為偵查機(jī)關(guān)為查明案情對有犯罪嫌疑人的依法拘留、逮捕并未違法，但如果最終查明嫌疑人無罪時，國家同樣要承擔(dān)嫌疑人所受損害的賠償責(zé)任，這正體現(xiàn)了一種危險責(zé)任原則或結(jié)果責(zé)任原則。該原則能很好解決在被害人無辜受害，而加害人的行為卻完全合法的情況下，合法權(quán)益所受損害的責(zé)任承擔(dān)問題，法律應(yīng)以最終實現(xiàn)社會公平為要旨，我們不能僅僅拘泥于職務(wù)侵權(quán)行為是否違法這一表層法律要件。應(yīng)在審判實踐中，大膽吸收其他歸責(zé)原則的精華，否則會使善意的人得不到賠償，這當(dāng)然有悖于法律的公平與正義原則。

三、國家賠償責(zé)任的結(jié)果要件

賠償是對損害的填補(bǔ)或補(bǔ)救，沒有損害就無所謂賠償。有法定的損害事實存在，是任何賠償責(zé)任的要件之一，國家賠償責(zé)任也不例外。違法的職務(wù)侵權(quán)所造成的損害是多種多樣的，從時間上來說，有已經(jīng)發(fā)生的損害，有將要發(fā)生的損害；從范圍上來說，有人身損害，有財產(chǎn)損害，也有精神損害；從受損害權(quán)益的性質(zhì)上來說，有合法權(quán)益的損害，也有非法權(quán)益的損害；從與侵權(quán)行為的關(guān)系上來說，有直接損害，也有間接損害等等。但是國家并非對所有形態(tài)的損害都承擔(dān)賠償責(zé)任，而只是對法律規(guī)定的某些損害承擔(dān)賠償責(zé)任，即作為國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件的不是“損害事實”，而是“法律損害事實”。那么，把握國家賠償法對損害事實的原則性法律規(guī)定，就成為我們在審判實踐中認(rèn)定國家賠償責(zé)任時比較重要的環(huán)節(jié)了。概括來說，國家賠償法對損害事實作了如下的法律限定：1、可賠償?shù)膿p害原則上僅包括對人身自由、生命健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的損害，對于名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)或名稱權(quán)、肖像權(quán)等其他人身權(quán)所受到的損失以及精神損害，原則上不予賠償。2、損害必須是實際上已發(fā)生并現(xiàn)實存在的，而不是抽象的、可能的損害。對將來可能發(fā)生的損害，國家一般不予承擔(dān)賠償責(zé)任，但也有一定例外。將來發(fā)生的損害可以分為確定性可得利益的損害和非確定性可得利益的損害。所謂確定性可得利益即指若無侵害行為發(fā)生則必可實現(xiàn)的未來利益，所謂非確定性可得利益指若無侵害行為發(fā)生，未來利益可能產(chǎn)生，也可能不會產(chǎn)生。國家對將來發(fā)生的非確定性可得利益的損害不予賠償；但對于因生命健康損害造成的確定性可得利益的損害予以賠償，如因違法職務(wù)行為造成公民身體傷殘失去勞動能力的，國家以生活費、撫養(yǎng)費、傷殘補(bǔ)助金等形式對其未來的勞動收入予以賠償；對于因其他損害造成的確定性可得利益的損害，國家仍不予賠償。3、受損害的利益必須是合法的利益，非法利益的損害不能引起國家賠償責(zé)任。損害事實是侵權(quán)主體對我國法律保護(hù)的利益，而不包括非法所得或法律不保護(hù)的法律關(guān)系、法律秩序的正常狀態(tài)的破壞，或者受法律保護(hù)的權(quán)益直接侵犯或施加不利影響的后果，損害只能發(fā)生于受法律保護(hù)的財產(chǎn)。如行政機(jī)關(guān)拆除違章建筑，雖然給違章建筑使用人造成損害，但不承擔(dān)行政賠償責(zé)任。這里還有一個問題值得探討，如違法職務(wù)侵權(quán)行為造成了非法利益的損害，國家是否要承擔(dān)賠償損害，向誰承擔(dān)賠償責(zé)任。例如交管部門違法扣押了當(dāng)事人盜竊的汽車并造成了汽車的毀損，交管部門是否應(yīng)承擔(dān)對汽車合法所有者的賠償責(zé)任呢？

四、國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系要件

有了違法侵權(quán)行為和法定的損害結(jié)果并不必然產(chǎn)生國家賠償責(zé)任，還須對違法侵權(quán)行為和法定損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性以及何種程度的關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)定，這就是因果關(guān)系要件所要解決的問題?？陀^地說，因果關(guān)系要件是國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件中最具主觀性的一項要件，其他要件一般有詳細(xì)的法律、法規(guī)作為標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，而認(rèn)定是否具有因果關(guān)系往往要依靠審判人員的法理知識了，加之因果關(guān)系自身的復(fù)雜性更導(dǎo)致了對該要件認(rèn)定的難度和不確定性，往往對因果關(guān)系的不同理解形成了迥然不同的審判結(jié)果，但對因果關(guān)系的認(rèn)定也并非毫無規(guī)律可遵循。借鑒民法理論，適用于決定國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系的學(xué)說有以下幾種：第一，條件說，又叫條件即原因說。此學(xué)說認(rèn)為凡是導(dǎo)致某種結(jié)果發(fā)生的條件，都是結(jié)果的原因。條例說認(rèn)為造成損害的所有條件都具有同等價值，因此，擴(kuò)大了法律責(zé)任的范圍。第二，原因說。此學(xué)說認(rèn)為在造成損害結(jié)果的諸多條件中，只有一個或幾個重要的條件可以作為損害結(jié)果的原因。起重要作用的因素可以認(rèn)為是原因，其余因素認(rèn)定為條件，原因的制造者承擔(dān)賠償責(zé)任，條件的制造者不承擔(dān)賠償責(zé)任。由于原因說強(qiáng)調(diào)重要因素為原因，因而又產(chǎn)生出如何從眾多因素中判斷原因的理論，如直接條件說，必然條件說等。第三，相當(dāng)因果關(guān)系說。此學(xué)說認(rèn)為某種原因僅在現(xiàn)實特定情形中發(fā)生某結(jié)果，尚不能斷定兩者之間存在因果關(guān)系。而只有在一般情形中，依照普遍的社會觀念和正常人的預(yù)見，也能發(fā)生同樣結(jié)果的，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。其公式是：若無此行為，則不生此結(jié)果，若有此行為通常即發(fā)生此損害，則為有因果關(guān)系；無此行為，必不生此損害，有此行為，通常也不生此損害，即為無因果關(guān)系。

由于國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的特殊性，其權(quán)力的來源和依法辦事的原則均要求其必須以為社會提供優(yōu)良服務(wù)為己任，對自己的違法職務(wù)行為導(dǎo)致相對人合法權(quán)益的損害，國家都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，國家侵權(quán)行為的因果關(guān)系應(yīng)適用條件說，當(dāng)然還要根據(jù)違法職務(wù)行為在造成損害的諸原因中的地位來確定其對損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的大小。如果違法職務(wù)行為是造成損害的唯一原因，則因果關(guān)系是比較明了的，如果損害的造成還與民事侵權(quán)行為或者犯罪行為相聯(lián)系，則違法職務(wù)行為雖然與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，但就賠償責(zé)任而言，還須使用原因說來分析致害因素所起作用的輕重主次，從而判定責(zé)任分擔(dān)。另外，受害人應(yīng)先向直接侵害人請求賠償，在受害人從直接侵害人那里得不到賠償或者得不到完全的賠償時，才可以請求國家賠償。如民事致害人利用假冒第三人的簽名所偽造的土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議書和其他的合法證件在國土局辦理了土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)，并非法取得了第三人的土地使用權(quán)，由于致害人的民事侵權(quán)行為和國土局審查不嚴(yán)的違法行政行為共同造成了第三人土地使用權(quán)喪失的損害，國土局的行為與損害結(jié)果存在直接的因果關(guān)系，但在確定賠償責(zé)任時，受害人應(yīng)向民事侵權(quán)人請求賠償，當(dāng)從民事侵權(quán)人那里得不到賠償或者得不到完全賠償時，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。

侵權(quán)的構(gòu)成要件財產(chǎn)是什么? (一)行為的違法性 行為人實施了違法行為是其承擔(dān) 侵權(quán)責(zé)任 的前提要件。如果行為人的行為并不違法違法可得利益判定 ，即使產(chǎn)生了損害事實違法可得利益判定 ，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。一般而言，產(chǎn)生了損害后果的行為大都是違法的，但也不排除給違法可得利益判定 他人的人身、財產(chǎn)造成了侵害，但并不違法的情況。如正確執(zhí)行職務(wù)的行為、 正當(dāng)防衛(wèi) 行為、緊急避險行為等。 所謂行為的違法性，是指行為人實施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)違法行為的表現(xiàn)形式，又可以分為作為的違法行為與不作為的違法行為。作為的違法行為，是指法律禁止實施某種行為，行為人違反規(guī)定實施了該行為。如法律規(guī)定禁止毀損他人的財產(chǎn)，行為人實施了毀損他人財產(chǎn)的行為，即構(gòu)成作為的違法行為。不作為的違法行為，是指法律要求人們在某種情況下應(yīng)實施某種行為，而負(fù)有此種義務(wù)的人卻未實施。如法律規(guī)定，在公共場所安裝地下設(shè)施應(yīng)按規(guī)定設(shè)置警示標(biāo)志，如果施工者沒采取該項措施，就構(gòu)成不作為的違法行為。 (二)損害事實的存在 損害事實，既包括對公共財產(chǎn)的損害，也包括對私人財產(chǎn)的損害，同時還包括對非財產(chǎn)性權(quán)利的損害。無論損害后果能否以貨幣加以衡量，只要對他人人身或財產(chǎn)利益造成了受損的事實，均構(gòu)成損害事實。 對財產(chǎn)的損害，包括直接損害與間接損害。直接損害又稱積極的財產(chǎn)損失，是指受害人現(xiàn)有實際財產(chǎn)的減少，如房屋被侵占，動產(chǎn)被毀損;間接損害又稱消極財產(chǎn)損失，是指受害人可得利益的減少，比如租金收入的減少。對人身的損害包括對生命、健康、名譽(yù)、榮譽(yù)等的損害，而且對人身的損害往往也會生成一定的財產(chǎn)損失，如因身體、健康受到侵害而付出的治療、住院費用等。 (三)因果關(guān)系 因果關(guān)系是各種自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象之間的一種內(nèi)在的必然聯(lián)系?，F(xiàn)實世界中的任何現(xiàn)象的出現(xiàn)總是由另一現(xiàn)象引起，引起后一現(xiàn)象的現(xiàn)象稱為原因，被引起的現(xiàn)象稱為結(jié)果，二者之間的關(guān)系就是因果關(guān)系。 侵權(quán)行為 中的因果關(guān)系是指違法行為與損害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，即特定的損害事實是否是行為人的行為必然引起的結(jié)果。只有當(dāng)二者間存在因果關(guān)系時，行為人才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的 民事責(zé)任 。民事主體只能為自己實施行為的損害后果承擔(dān)責(zé)任，沒有因果關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任是不成立的，因此，因果關(guān)系是侵權(quán)行為構(gòu)成要件的必備環(huán)節(jié)。 因果關(guān)系是復(fù)雜多變的，往往一個損害后果的出現(xiàn)是由多個原因引起的，既可能有主要原因與次要原因，也包括直接原因與間接原因。區(qū)分主要原因與次要原因，主要是依據(jù)原因?qū)p害后果作用的大小程度來判定，由此決定各個原因行為應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍。直接原因與間接原因則是根據(jù)原因行為是否與損害結(jié)果存在必然聯(lián)系加以判斷。直接原因直接產(chǎn)生損害結(jié)果，與結(jié)果具有必然聯(lián)系，間接原因一般只是損害發(fā)生的偶然性條件，不必然產(chǎn)生損害后果。因此，直接原因行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，而間接原因行為就需根據(jù)其在侵害結(jié)果產(chǎn)生中的作用劃定其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍，而非全部責(zé)任。 (四)行為人主觀上有過錯 過錯是侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的主觀因素，反映行為人實施侵權(quán)行為的心理狀態(tài)。與無 過錯責(zé)任 與公平責(zé)任不同，對一般侵權(quán)行為而言，過錯是行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的必備前提。 過錯根據(jù)其類型分為故意與過失。故意，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能產(chǎn)生的損害結(jié)果，仍希望其發(fā)生或放任其發(fā)生。如明知假冒他人 商標(biāo) 會侵犯他人的 商標(biāo)權(quán) 仍為之，明知誹謗他人會侵害他人的名譽(yù)權(quán)仍為之等。過失，是指行為人對其行為結(jié)果應(yīng)預(yù)見或能夠預(yù)見而因疏忽未預(yù)見，或雖已預(yù)見，但因過于自信，以為其不會發(fā)生，以致造成損害后果。如快餐店應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其熱飲可能燙傷顧客，但因疏忽大意未采取防范措施，導(dǎo)致燙傷事件發(fā)生。根據(jù)法律對行為人要求的注意程度不同，過失又分為一般過失與重大過失。一般過失是指行為人沒有違反法律對一般人的注意程度的要求，但沒有達(dá)成法律對具有特定身份人的較高要求。重大過失是指行為人不僅沒有達(dá)到法律對他的較高要求，甚至連法律對普通人的一般要求也未達(dá)到。 在侵權(quán)行為中，一般而言，對過錯程度的劃分并不影響民事責(zé)任的成立與否，也不會影響賠償責(zé)任的大小，因為只要行為人主觀上有過錯，無論其是故意還是過失，是一般過失還是重大過失都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，其賠償?shù)姆秶蓳p害的結(jié)果決定，不會因其過錯較輕而減輕其賠償。但在一些特定情況下，對過錯的劃分，也會對責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生影響。如共同過錯情況下，共同侵權(quán)人在對外承擔(dān)了 連帶責(zé)任 后，其內(nèi)部則應(yīng)根據(jù)各自過錯大小，劃定各自的分擔(dān)比例。又如在混合過錯的情況下，受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。加害人與受害人的責(zé)任大小，就應(yīng)根據(jù)他們各自的過錯大小加以確定。 財產(chǎn)侵權(quán)還是其他任何的侵權(quán)行為，構(gòu)成要件都是包括以上四個方面的。雖然我們每個人在社會生活當(dāng)中都擁有屬于自己的財產(chǎn)權(quán)，但是，侵權(quán)行為的基礎(chǔ)是因為侵權(quán)人的這種行為根本就是違法的，類似于國家有關(guān)部門調(diào)查相關(guān)案件當(dāng)中查封當(dāng)事人的財產(chǎn)，盡管對財產(chǎn)權(quán)造成的損害，但行為不違法，所以不構(gòu)成侵權(quán)行為。