（1）損害必須是行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為造成的國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 ；

（2）國家負(fù)責(zé)賠償?shù)膿p害必須是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)造成的國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 ；損害必須是違法行為造成的；損害必須是現(xiàn)實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生或必然產(chǎn)生的國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 ，是直接的，不是間接的；賠償是法律規(guī)定的。

無論行政機(jī)關(guān)在作出職權(quán)行為時(shí)有無過錯(cuò)，只要其行為不符合法律的規(guī)定，且因此給相對人造成損失，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不管其主觀上有無過錯(cuò)。受害人也無須證明作出行為的行政機(jī)關(guān)或其工作人員有故意或過失，只要行政機(jī)關(guān)無法證明其實(shí)施的行為合法就要無條件地予以賠償。

1、侵犯公民人身自由的違法行為；

2、侵犯公民人身權(quán)的違法行政行為；

3、侵犯公民、法人和其國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 他組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行政行為。

國家賠償責(zé)任，是指國家機(jī)關(guān)或國家公職人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯了民事主體合法權(quán)利造成損害時(shí)，依法由國家承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末，本世紀(jì)中才在各國得到長足的發(fā)展，中國1982年憲法和1986年頒布的民法通則均對其作了原則規(guī)定。構(gòu)成要件：（1）其行為主體只限于國家機(jī)關(guān)或國家公職人員；（2）行為主體須在執(zhí)行職務(wù)中實(shí)施了民事侵權(quán)行為；（3）其行為須造成他人財(cái)產(chǎn)或人身的損害后果。國家賠償責(zé)任主要可分為兩類，一是民事賠償責(zé)任，另一是冤獄賠償責(zé)任。

人民法院在民事、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，依法應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。

《中華人民共和國國家賠償法》

第三條行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：

(一)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的;

(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;

(三)以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;

(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;

(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

第四條行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：

(一)違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰的;

(二)違法對財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的;

(三)違法征收、征用財(cái)產(chǎn)的;

(四)造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。

行政賠償國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 的范圍即國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 的范圍。它包括行政賠償國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 的行為規(guī)范和損害范圍。前者是指國家對哪些行政侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任;后者是指對行政侵權(quán)行為造成國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 的哪些損害承擔(dān)賠償責(zé)任。 根據(jù)行政侵權(quán)行為侵犯的客體的不同國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 ，可以把行政賠償分為侵犯人身權(quán)的賠償和侵犯財(cái)

行政賠償?shù)母拍?/p>

行政賠償是指行政主體違法實(shí)施行政行為，侵犯相對人合法權(quán)益造成損害時(shí)由國家承擔(dān)的一種賠償責(zé)任。它具有下列特征：

第一，行政賠償因行政主體而引起。只有行政主體才享有行政權(quán)，才能實(shí)施行政行為，才能構(gòu)成行政賠償。當(dāng)然行政主體是由行政人員組成，行政行為是經(jīng)行政人員作出。因此，行政主體往往具體化為有關(guān)的行政人員。沒有行政主體，就不能構(gòu)成行政賠償。司法機(jī)關(guān)作為司法權(quán)主體，行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人、行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。

第二，行政賠償因行政行為而引起。只有行政行為，即行政主體行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的行為，才能構(gòu)成行政賠償。非行政行為，如立法機(jī)關(guān)的立法行為、司法機(jī)關(guān)的司法行為，行政機(jī)關(guān)的民事行為及行政人員的個(gè)人行為等，均不能構(gòu)成行政賠償。

第三，行政賠償因行政行為違法而引起，只有違法行政行為才能構(gòu)成行政賠償，合法行政行為不能構(gòu)成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過錯(cuò)為要件。

第四，行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對人合法權(quán)益并造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯了相對人的合法權(quán)益。違法行政行為只有在侵犯了相對人合法權(quán)益即屬于行政侵權(quán)行為時(shí)，才能構(gòu)成行政賠償。如果侵犯的不是相對人的合法權(quán)益，則不能構(gòu)成行政賠償；如果沒有侵犯相對人的合法權(quán)益，如有利于相對人的違法減免稅，就不能構(gòu)成行政賠償；如果剝奪的是相對人的非法利益，也不能構(gòu)成行政賠償。其次，行政侵權(quán)造成了實(shí)際損害，如果違法行政行為未造成實(shí)際損害，如不舉行聽證但未影響相對人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由于相對人本人過錯(cuò)造成，則不能構(gòu)成行政賠償。

最后，行政賠償責(zé)任由國家承擔(dān)。行政主體由國家設(shè)立，其職能屬國家職能，行政權(quán)也屬國家權(quán)力，行政主體及其行政工作人員行使職權(quán)所實(shí)施的職務(wù)活動(dòng)，是代表國家進(jìn)行的，本質(zhì)上是一種國家活動(dòng)，因此，行政主體違法實(shí)施行政行為，侵犯相對人合法權(quán)益并造成損害的，應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，并不是由行政主體及其工作人員承擔(dān)賠償責(zé)任。但正如行政主體代表國家行政職權(quán)一樣，行政主體也是國家向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的代表即賠償義務(wù)人。立法賠償納入國家賠償法范圍的法理思考

一、問題的提出與研究范圍的限定

國家賠償法制定實(shí)施已逾十?dāng)?shù)年，從制度實(shí)踐的效果來看，積累了不少經(jīng)驗(yàn)，但是也暴露出了很多的問題。在這些諸多問題中，國家賠償?shù)姆秶^窄問題成為學(xué)界的一個(gè)共識(shí)。擴(kuò)大國家賠償?shù)姆秶?，使得公民在遭受國家侵?quán)時(shí)能夠及時(shí)、有效地獲得賠償，已經(jīng)成為學(xué)界和社會(huì)共同努力的方向。擴(kuò)大國家賠償?shù)姆秶泻芏嗟膶用?，其中一個(gè)重要但卻未被充分發(fā)掘的層面就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問題，糾纏的是具體標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)細(xì)節(jié)，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國家賠償法》對立法賠償只字未提，而且國內(nèi)的國家賠償法教科書對該問題也同樣保持沉默，通常只在介紹國家賠償法的歷史以及法國行政法時(shí)稍有提及[①]。因此，在國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 我看來，中國學(xué)者構(gòu)建的國家賠償法學(xué)術(shù)體系過度地保持與制度體系的一致性，無法反映出國家賠償法發(fā)展的理論需求，因而是很不完整的。

在立法賠償領(lǐng)域，就筆者的檢索范圍看，還沒有專門的學(xué)術(shù)論著；就公開發(fā)表的學(xué)術(shù)論文而言，以“中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫”為基準(zhǔn)平臺(tái)，輸入“立法賠償”進(jìn)行檢索，結(jié)果不超過10篇，而且大多是一些法學(xué)研究生或法律實(shí)務(wù)部門的人的作品，通常被認(rèn)可的行政法學(xué)家鮮少涉獵該領(lǐng)域。這反映出立法賠償在中國國家賠償法學(xué)術(shù)體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻(xiàn)資料上就會(huì)顯得很薄弱，但這個(gè)問題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償?shù)闹匾獑栴}提出來供更多的學(xué)人研討。

為下文論證之便，在此對本文所使用的核心概念進(jìn)行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規(guī)范侵犯公民、法人或其國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 他組織的合法權(quán)益而由制定機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會(huì)立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無特別說明，立法賠償即指議會(huì)立法賠償。

二、立法賠償?shù)姆墒犯艣r及評(píng)論

立法賠償是一種新近發(fā)展起來的國家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過“公共負(fù)擔(dān)平等”的公法原理及法國行政法院的一系列判例初步建立了國家賠償法中的立法賠償制度。除了法國，德國在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風(fēng)預(yù)防法違憲國家賠償案”[③]中也對立法賠償采取了接納的態(tài)度。下文將集中討論法德兩國立法賠償制度的特點(diǎn)，并對其進(jìn)行簡要的評(píng)論，從中抽離出對我們國家建構(gòu)立法賠償制度有意義參考點(diǎn)。

1、法國立法賠償制度：判例史的考察

法國的立法賠償制度是從行政契約領(lǐng)域開始的。法國最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發(fā)展出“國家補(bǔ)償責(zé)任”規(guī)則，即行政契約的一方當(dāng)事人因國家法律的變更或廢止而受到特別損害時(shí)，如果法律本身沒有排除賠償?shù)囊?guī)定，則國家應(yīng)對契約的對方當(dāng)事人負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。當(dāng)然，由于法國行政法并未采如我國國家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國行政法語境中，賠償與補(bǔ)償并不進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。

但是行政契約領(lǐng)域的“國家補(bǔ)償責(zé)任”規(guī)則的確立，還不能說作為一種國家賠償制度的立法賠償制度已經(jīng)完全確立。法國立法賠償制度的一個(gè)奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國為保護(hù)牛奶工業(yè)（天然奶），于1934年制定了一個(gè)禁止生產(chǎn)奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結(jié)果導(dǎo)致小花奶牛公司停業(yè)；該公司于1938年向行政法院起訴，請求國家賠償并獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認(rèn)國家在契約以外的行為中，即使法律沒有賠償條款，如果對相對人造成損害，國家就需要對相應(yīng)的立法行為承擔(dān)責(zé)任。法院在該案中作出支持判決的一個(gè)重要法理基礎(chǔ)就是法國行政法上的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則。[④]關(guān)于“公共負(fù)擔(dān)平等”原則，筆者以為有必要在此作一點(diǎn)解釋，因?yàn)榉▏男姓ㄔ涸诖瞬皇且罁?jù)明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時(shí)運(yùn)用司法自由裁量權(quán)，通過援引作為一般法律原則的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則支持了國家賠償責(zé)任的成立?！肮藏?fù)擔(dān)平等”原則是來源于《人權(quán)宣言》中的“個(gè)人公共負(fù)擔(dān)平等”思想，這是盧梭社會(huì)平等思想在共同體建構(gòu)中的原則體現(xiàn)?！肮藏?fù)擔(dān)平等”成為法國國家賠償法的重要理論，該理論要點(diǎn)在于：國家公務(wù)活動(dòng)的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務(wù)活動(dòng)的利益結(jié)果，并同等分擔(dān)公務(wù)活動(dòng)的費(fèi)用；如果公務(wù)活動(dòng)造成了個(gè)人的特定損害，實(shí)際上使得個(gè)人承受了公共負(fù)擔(dān)份額之外的額外負(fù)擔(dān)；這種額外的負(fù)擔(dān)應(yīng)由全體社會(huì)成員分擔(dān)，而不能由個(gè)人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會(huì)成員分擔(dān)的基本方式就是國家用納稅額進(jìn)行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)，實(shí)際上也可以成為整個(gè)國家賠償法的理論基礎(chǔ)。

“小花牛奶公司案”確立的立法賠償原則及其司法方法得到后來的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國家的立法賠償訴請。

由此，法國通過行政法院的一系列判例確立了國家賠償法上的立法賠償制度。法國的立法賠償制度有其自身法律體系的特點(diǎn)，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因?yàn)榉▏臀覈歼€沒有建立事后違憲審查制度，法國行政法院獨(dú)立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國家賠償類型，由于立法針對對象的廣泛性和普遍性，因此關(guān)注法國立法賠償責(zé)任構(gòu)成要件比關(guān)注該制度擴(kuò)大國家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關(guān)于法國立法賠償制度上賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，王名揚(yáng)教授在其《法國行政法》一書中有過較為精當(dāng)?shù)摹拔妩c(diǎn)”概括：（1）議會(huì)法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會(huì)法律的合憲性，議會(huì)法律明確或默示排除立法賠償?shù)?，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當(dāng)性；（3）損害具有特定性，因?yàn)槠毡榈牧⒎〒p害不違反公共負(fù)擔(dān)原則，不予賠償；（4）國家無過錯(cuò)時(shí)，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責(zé)任。[⑥]可見，“小花牛奶公司案”是一個(gè)非常特殊的案例，在該案例中相關(guān)的議會(huì)法律沒有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經(jīng)營；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國家立法存在一定過錯(cuò)；該項(xiàng)立法并非涉及重大利益?？梢?，法國最高行政法院在立法賠償問題上設(shè)置了非常嚴(yán)格的條件，上訴五個(gè)條件有一個(gè)不滿足就可能導(dǎo)致無法獲得賠償。可能這也是法國雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償?shù)陌咐⒉欢?。筆者以為這體現(xiàn)了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國家利益）與私人利益之間進(jìn)行了復(fù)雜而微妙的平衡。同時(shí)，我們還需要主要法國自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國行政法院創(chuàng)設(shè)的立法賠償制度，如憲法審查實(shí)行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經(jīng)通過生效即禁止任何形式的再審查，除非議會(huì)重新立法或修改法律。因此，法國的立法賠償制度的穩(wěn)定性并不如想象的高，因?yàn)樽h會(huì)可以簡單的通過“排除賠償條款”先行排除立法賠償責(zé)任，這時(shí)行政法院就無能為力了。

概括法國的立法賠償制度，我覺得最有啟發(fā)的地方在于：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個(gè)人利益衡量上的理性取向，這一點(diǎn)也應(yīng)該成為我國建構(gòu)立法賠償制度的重要參考；（2）“排除賠償條款”的不可審查性，這是與法國獨(dú)特的憲法審查制度相適應(yīng)的，我國建構(gòu)立法賠償制度時(shí)也需要與我國特定的憲政制度相適應(yīng)；（3）“公共負(fù)擔(dān)平等”原則，這是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持賠償?shù)闹饕ɡ砘A(chǔ)，對該原則的深入研究與闡釋將對我國建構(gòu)立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責(zé)任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國獨(dú)特的憲政制度決定的。

2、德國立法賠償制度：條文的解讀與比較

德國立法賠償制度的建立要比法國晚，而且是通過制定法的形式確立的。聯(lián)邦德國《國家賠償法草案（1973）》第6條第1款規(guī)定：

“立法機(jī)關(guān)關(guān)于憲法法院確認(rèn)其行為違法后18個(gè)月內(nèi)，未有其他立法者，發(fā)生第3條（金錢賠償）之法律效果?！盵⑦]

德國《國家賠償法》（1981）第5條第2款規(guī)定：

“如果義務(wù)損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規(guī)定并自阿規(guī)定的范圍內(nèi)，發(fā)生賠償責(zé)任”。

此外，在立法賠償所針對的規(guī)范對象上，法國僅限于議會(huì)立法，而不包括行政立法行為，德國聯(lián)邦最高法院的司法實(shí)踐傾向于排除議會(huì)法律的立法賠償責(zé)任，僅針對規(guī)章違反上位法的情形。[⑧]

限于資料，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現(xiàn)有的法律條文來看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責(zé)任，如《草案》規(guī)定了違憲的前提和“18個(gè)月”的再立法期，《國家賠償法》（1981）規(guī)定了立法賠償?shù)膰?yán)格法定主義。因此，如果立法機(jī)關(guān)審慎對待，那么立法賠償責(zé)任可能一直無法成立。因此，雖然德國通過制定法建立了較為穩(wěn)定的立法賠償制度，但其多層嚴(yán)格的限制使得立法賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档?。?dāng)然，筆者同意結(jié)合各國自身的憲政制度對立法賠償進(jìn)行限制，已確保立法的權(quán)威性、穩(wěn)定性以及民主政治程序的有效性，因?yàn)榱⒎ㄙr償訴訟經(jīng)常干擾議會(huì)將導(dǎo)致立法工作受到影響。不過，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當(dāng)事人多少賠償?shù)膯栴}，而是監(jiān)督立法機(jī)關(guān)審慎立法的問題，并且申明了立法行為的有責(zé)性。

三、立法賠償為何姍姍來遲？——重溫主權(quán)理論

上述對法國與德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內(nèi)只是一種極其有限的存在，各國的具體制度形式出外比較大，但無一例外的對立法賠償責(zé)任進(jìn)行限制。我們知道，在絕對主義的主權(quán)觀念下，任何形式的國家賠償都是難以想象的。后來是憲法學(xué)家狄驥通過對絕對主義主權(quán)觀和國家觀的理論解構(gòu)，為國家賠償制度開辟了道路。[⑨]但有一個(gè)現(xiàn)象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國家又稱“冤獄賠償”）而且被設(shè)置了多層的限制，這不得不引發(fā)我們反思，并且要求我們在建構(gòu)立法賠償制度時(shí)所要注意的分寸。這必須回到傳統(tǒng)的主權(quán)理論。

我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在國內(nèi)幾乎所有的國家賠償法教科書及涉及立法賠償?shù)恼撐拇蟮侄紝⒅鳈?quán)理論或觀念看作是一種過時(shí)的東西，看作是對擴(kuò)大國家賠償法問題以及保護(hù)公民權(quán)利的一種障礙？他們看到的只是一些國家建立立法賠償制度的表象，沒有注意到它們國內(nèi)具體的爭議以及立法或司法制度上的審慎對待原則。其實(shí)，國外已經(jīng)建立立法賠償制度的國家（比如法德）對立法賠償責(zé)任的限制，最主要的原因就在于議會(huì)代表人民意志，其立法具有權(quán)威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權(quán)利概念，而是主權(quán)概念。我們必須首先了解主權(quán)的概念及“立法主權(quán)”在建立國家秩序上的重要性，我們對于立法賠償?shù)挠懻摬趴赡苁抢硇院透挥幸饬x的。

主權(quán)理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權(quán)理論是一種立法主權(quán)理論，他對主權(quán)的規(guī)定是“國家絕對和永久的權(quán)力”，他通過在理論上抽離社會(huì)中間層，建立了近代第一個(gè)基本的“主權(quán)者——臣民”的立法主權(quán)模型。這一模型后來雖然被不同時(shí)期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規(guī)定了主權(quán)的基本屬性之后對主權(quán)采取了一種經(jīng)驗(yàn)式的列舉方式，將主權(quán)理解為一個(gè)包容若干重要項(xiàng)的權(quán)利束，這是一種典型的法學(xué)思維。他將制定法律作為作為主權(quán)的第一項(xiàng)權(quán)利，奠定了整個(gè)近現(xiàn)代主權(quán)理論的“立法主權(quán)”性格。[⑩]后來主要的主權(quán)思想家霍布斯和盧梭都將立法權(quán)作為主權(quán)最重要的標(biāo)志，特別是盧梭的人民主權(quán)思想實(shí)際上已經(jīng)成為現(xiàn)代政治國家合法性的基本論證模式，現(xiàn)代的憲法基本都建立在人民主權(quán)的原則之上。

以人民主權(quán)思想為基本制度線索，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)立法賠償姍姍來遲的根本原因就在于個(gè)體的社會(huì)契約義務(wù)，即個(gè)體作為公民在建構(gòu)整個(gè)政治共同體秩序時(shí)所承諾接受的守法義務(wù)。社會(huì)契約的最重要意義不在于權(quán)利，而在于權(quán)力，即個(gè)體通過共同的行為形成一個(gè)公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導(dǎo)之下，在享受共同體體福利的同時(shí)承擔(dān)起個(gè)體的社會(huì)契約義務(wù)。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現(xiàn)形式，而且是唯一可能的體現(xiàn)形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構(gòu)了主權(quán)理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個(gè)秩序井然和治理完備的政治共同體內(nèi)，集體主權(quán)的需求和個(gè)體權(quán)利的需求是同時(shí)發(fā)生和互為條件的，因此盡管國家賠償法在行政領(lǐng)域和司法領(lǐng)域取得了長足的發(fā)展，但是在立法領(lǐng)域必然受到嚴(yán)格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權(quán)威性、神圣性，無法想象國家具有何種值得尊重的公共人格。

筆者在此引入主權(quán)理論，主要是為了提供一種觀察和思考國家賠償法特別是立法賠償問題的新的視角——這是一個(gè)非常重要的視角，它將提醒我們在不斷索取公民權(quán)利的同時(shí)是否注意到并合理考慮了個(gè)體公民所承擔(dān)的社會(huì)契約義務(wù)。

還需要指出的是，立法賠償制度的建構(gòu)往往與違憲審查制度相關(guān)聯(lián)。如有研究者認(rèn)為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯(lián)系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時(shí)提起，立法的不法以‘違憲’來確認(rèn)。應(yīng)該說這種做法是比較符合法理的?！盵11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩(wěn)定的，立法“進(jìn)”則司法“退”。這提示我們思考中國的立法賠償制度時(shí)需要根據(jù)我們自己的憲政制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，不可能絕對的照抄照搬其他國家的模式。確實(shí)，如果以議會(huì)法律為對象，依一般的法理與邏輯，如果沒有相對獨(dú)立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國的特殊性在于：其擁有獨(dú)立而發(fā)達(dá)的行政法院系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)具有豐富的判例體系和高超的司法技術(shù)，所以能夠通過小心的避繞和解釋法國的憲政制度，并通過“公共負(fù)擔(dān)平等”原則逐步建立了法國特色的立法賠償制度。但法國只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實(shí)法官行政法院表面上說無權(quán)審查議會(huì)法律，并且立法賠償責(zé)任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負(fù)擔(dān)平等”原則作為主要的法理基礎(chǔ)，該原則在此處已經(jīng)不是一般的公法原則，而是法國的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查內(nèi)涵。筆者認(rèn)為立法賠償（以議會(huì)法律為對象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應(yīng)該成為立法賠償?shù)囊弧?

從立法賠償與違憲審查的關(guān)聯(lián)性來觀察立法賠償姍姍來遲的現(xiàn)象，我們就會(huì)理解為何法德兩國都要嚴(yán)格限制立法賠償責(zé)任——違憲審查權(quán)本身就是一種非常態(tài)的、高危險(xiǎn)的權(quán)力，其審慎和嚴(yán)格行使是國家穩(wěn)定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區(qū)別，這種區(qū)別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無效、撤銷或責(zé)任修改等，而立法賠償?shù)暮蠊褪菗p害賠償——前者可能主要是政治權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部的責(zé)任，而損害賠償必然是對外的責(zé)任，而政治權(quán)力系統(tǒng)的運(yùn)行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結(jié)果。以筆者的理解，排除法國那種過分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來看，立法賠償?shù)陌l(fā)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因?yàn)檫`憲審查注重的是法律體系內(nèi)部的自洽性，雖然其可能與公民權(quán)利相關(guān)并由公民發(fā)動(dòng)，但卻并不必然或者很少引起具體的國家賠償責(zé)任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。

四、我國建立立法賠償制度的可能性及其限度

由于本文是對國家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無意于追究在中國建立立法賠償制度的技術(shù)細(xì)節(jié)或政策建議，結(jié)合前文的考察與分析試圖提出思考中國立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的、涉及立法賠償制度的學(xué)術(shù)論文五一例外的都是主張?jiān)谥袊⒘⒎ㄙr償制度，并且認(rèn)為這是擴(kuò)大國家賠償法范圍、保護(hù)公民權(quán)利的需要，是文明和進(jìn)步的體現(xiàn)。這種邏輯當(dāng)然沒有大的問題，在我們這個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”。但筆者需要指出兩個(gè)基本問題。

一是中國還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國人大的法律是不可能受到違憲評(píng)價(jià)，因而是也不可能確立立法賠償責(zé)任的。有人也許會(huì)說，法國也不存在事后普遍的違憲審查權(quán)，我們能不能學(xué)學(xué)法國，鼓勵(lì)在行政審判中支持立法賠償？否也。法國有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)和豐富的行政法判例體系，能夠通過解釋諸如“公共負(fù)擔(dān)平等”這樣的一般性原則發(fā)展法律，這是法國建立立法賠償制度的最重要基礎(chǔ)，而中國并不具備這樣的條件，中國的司法部門獨(dú)立性不足，司法經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)不足，與社會(huì)的互動(dòng)也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問題由法律另行規(guī)定或在國家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續(xù)司法的可能性都很成問題。因此，筆者以為在中國違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問題，除非立法本身加以規(guī)定，否則是不可能引起立法賠償責(zé)任的。立法賠償制度在人大立法領(lǐng)域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進(jìn)程與改革框架，以及中國是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因?yàn)樵诠P者看來，本文前面的考察和分析已經(jīng)揭示了立法賠償制度的一項(xiàng)基礎(chǔ)性原理：違憲性是立法賠償?shù)那疤?，沒有違憲審查就沒有立法賠償。當(dāng)然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡單的從作為特例的法國模式出發(fā)，而應(yīng)該以德日的“違憲審查與立法賠償?shù)年P(guān)聯(lián)性”模式為基準(zhǔn)進(jìn)行思考。

二是區(qū)分人大（議會(huì)）立法賠償和行政立法賠償，側(cè)重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關(guān)。目前的情況是，規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件可以在提起行政復(fù)議時(shí)一并進(jìn)行審查，但這不是司法審查，而是行政系統(tǒng)的內(nèi)部審查。在行政訴訟法領(lǐng)域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規(guī)與規(guī)章，還是較低位階的規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學(xué)界對于抽象行政行為的可訴性業(yè)已達(dá)成共識(shí)，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因?yàn)槠潴w制阻力遠(yuǎn)比人大立法賠償制度的確立要小。這一進(jìn)程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復(fù)議法的銜接，并積累立法賠償?shù)慕?jīng)驗(yàn)；第二步，將規(guī)章納入司法審查范圍，建立規(guī)章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將行政法規(guī)納入司法審查的領(lǐng)域，建立行政法規(guī)違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進(jìn)發(fā)展的，特別是在中國這樣的弱制度經(jīng)驗(yàn)的國家，激進(jìn)改革的風(fēng)險(xiǎn)是很大的。因此，中國的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償?shù)南刃袨槠瘘c(diǎn)，是一種非常明智選擇。

尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區(qū)別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責(zé)任的限制上需要更加嚴(yán)格。因?yàn)樾姓⒎ㄐ袨殡m然一般被認(rèn)為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規(guī)范的創(chuàng)制行為，議會(huì)立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個(gè)方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術(shù)，具體可參考王名揚(yáng)教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。

四、結(jié)語

立法賠償根本地涉及國家與公民關(guān)系的一種系統(tǒng)性重構(gòu)，是國家賠償制度邏輯的一個(gè)必然結(jié)果。這一發(fā)展在一個(gè)更加宏觀的層面上受到現(xiàn)代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導(dǎo)致國家根基的瓦解和基本秩序的松動(dòng)——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個(gè)別性行為——如果無差別的處理三種類型的國家賠償，那么普遍的立法就將產(chǎn)生普遍的賠償，而且還可能與作為個(gè)別行為的行政或刑事司法賠償發(fā)生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國以及通過成文法建立立法賠償制度的德國，立法賠償責(zé)任所受的限制都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政賠償和刑事賠償。因此，在中國建立立法賠償制度必須堅(jiān)持審慎原則，尤其需要結(jié)合自身的憲政制度獨(dú)立思考。由于中國尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現(xiàn)行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來可能有限納入的人大立法賠償積累經(jīng)驗(yàn)。在建構(gòu)中國的行政立法賠償制度時(shí)，尤其需要注意法國行政法院的司法經(jīng)驗(yàn)，將其成熟的司法經(jīng)驗(yàn)作為我國立法的可行參考。在“走向權(quán)利的時(shí)代”，在習(xí)以為常的將法律制度理想化和簡單化的時(shí)代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見樹木，不見森林”！ 司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施；保全措施或者對判決執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，要給予有限制的賠償。行政賠償程序是指受害人提起賠償請求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、順序和形式等。我國將行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨(dú)就賠償問題向行政機(jī)關(guān)以及人民法院提出；另一種是在行政復(fù)議、行政訴訟中一并提起。

國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任必須符合的條件：損害必須是行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為造成的國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 ；國家負(fù)責(zé)賠償?shù)膿p害必須是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)造成的國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 ；損害必須是違法行為造成的；損害必須是現(xiàn)實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生或必然產(chǎn)生的國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任 ，是直接的，不是間接的；賠償是法律規(guī)定的。

行政賠償責(zé)任的主體實(shí)質(zhì)上是國家，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行政機(jī)關(guān)只是行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。之所以說賠償主體是國家，主要是因?yàn)橘r償費(fèi)用實(shí)際由國庫支出，列入各級(jí)政府財(cái)政；行政許可機(jī)關(guān)只是負(fù)責(zé)處理具體的賠償事務(wù)。

如收集證據(jù)，確定是否賠償和賠償數(shù)額，出庭應(yīng)訴，決定是否與被害人和解以及最后支付賠償金等?！缎姓S可法》第七十六條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可，給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償。

擴(kuò)展資料：

范圍

1、 侵犯公民人身自由的違法行為及其賠償方式：

（1） 違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；

（2） 非法拘禁或以其他方法非法剝奪公民人身自由的；

（3） 以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；

（4） 違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；

（5） 造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為；

其賠償方式：每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算。

2、侵犯公民人身權(quán)的違法行政行為及賠償方式：

（1）造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍；

（2）造成部分或者全部喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi) ，以及殘疾賠償金，殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動(dòng)能力的程度確定，部分喪失勞動(dòng)能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的十倍，全部喪失勞動(dòng)能力的為國家上年度職工年平均工資的二十倍。造成全部喪失勞動(dòng)能力的，對其撫養(yǎng)的無勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)；

（3）造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前撫養(yǎng)的無勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。

3、侵犯公民、法人和其他組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行政行為及其賠償方式：

（1）處罰款，罰金，追繳、沒收財(cái)產(chǎn)或者違反國家規(guī)定征收財(cái)物，攤派費(fèi)用的，返還財(cái)產(chǎn)；

（2）查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的，解除對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)，造成財(cái)產(chǎn)損壞或者滅失的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀的，按照損害程度給付相應(yīng)的賠償金；

（3）應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)損壞的，能夠恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)的，按照損害程度給付相應(yīng)的賠償金；

（4）應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金；

（5）財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，給付拍賣所得的價(jià)款；

（6）吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支；

（7）對財(cái)產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。

參考資料來源：中新網(wǎng)-行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可須承擔(dān)賠償責(zé)任

參考資料來源：百度百科-行政賠償責(zé)任