【法律分析】

按法律規(guī)定，侵權(quán)行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、承擔(dān)賠償義務(wù)的主體。

根據(jù)《國(guó)家賠償法》，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的確定分以下幾種情形：

1、行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) 他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；

2、兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同行使職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) 他組織的合法權(quán)益造成損害的，共同行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；

3、法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使授予的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民，法人和其行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) 他組織的合法權(quán)益造成損害的，被授權(quán)的組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

4、受行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人在行使受委托的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) 他組織的合法權(quán)益造成損害的，委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；

5、賠償機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；沒(méi)有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的，撤銷該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

【法律依據(jù)】

《國(guó)家賠償法》第二條 國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。

本法規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)依照本法及時(shí)履行賠償義務(wù)。

根據(jù)《國(guó)家賠償法》行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) 的規(guī)定行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) ，行政主體往往具體化為有關(guān)的行政人員。沒(méi)有行政主體行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) ，就不能構(gòu)成行政賠償。司法機(jī)關(guān)作為司法權(quán)主體行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) ，行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人、行政人員作為公民等而引起的賠償行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) ，都不是行政賠償。

只有行政行為，即行政主體行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的行為，才能構(gòu)成行政賠償。非行政行為，如立法機(jī)關(guān)的立法行為、司法機(jī)關(guān)的司法行為，行政機(jī)關(guān)的民事行為及行政人員的個(gè)人行為等，均不能構(gòu)成行政賠償。

行政賠償?shù)母拍?/p>

行政賠償是指行政主體違法實(shí)施行政行為行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) ，侵犯相對(duì)人合法權(quán)益造成損害時(shí)由國(guó)家承擔(dān)的一種賠償責(zé)任。它具有下列特征：

第一，行政賠償因行政主體而引起。只有行政主體才享有行政權(quán)，才能實(shí)施行政行為，才能構(gòu)成行政賠償。當(dāng)然行政主體是由行政人員組成，行政行為是經(jīng)行政人員作出。因此，行政主體往往具體化為有關(guān)的行政人員。沒(méi)有行政主體，就不能構(gòu)成行政賠償。司法機(jī)關(guān)作為司法權(quán)主體，行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人、行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。

第二，行政賠償因行政行為而引起。只有行政行為，即行政主體行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的行為，才能構(gòu)成行政賠償。非行政行為，如立法機(jī)關(guān)的立法行為、司法機(jī)關(guān)的司法行為，行政機(jī)關(guān)的民事行為及行政人員的個(gè)人行為等，均不能構(gòu)成行政賠償。

第三，行政賠償因行政行為違法而引起，只有違法行政行為才能構(gòu)成行政賠償，合法行政行為不能構(gòu)成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過(guò)錯(cuò)為要件。

第四，行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對(duì)人合法權(quán)益并造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益。違法行政行為只有在侵犯了相對(duì)人合法權(quán)益即屬于行政侵權(quán)行為時(shí)，才能構(gòu)成行政賠償。如果侵犯的不是相對(duì)人的合法權(quán)益，則不能構(gòu)成行政賠償行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) ；如果沒(méi)有侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，如有利于相對(duì)人的違法減免稅，就不能構(gòu)成行政賠償；如果剝奪的是相對(duì)人的非法利益，也不能構(gòu)成行政賠償。其次，行政侵權(quán)造成了實(shí)際損害，如果違法行政行為未造成實(shí)際損害，如不舉行聽(tīng)證但未影響相對(duì)人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由于相對(duì)人本人過(guò)錯(cuò)造成，則不能構(gòu)成行政賠償。

最后，行政賠償責(zé)任由國(guó)家承擔(dān)。行政主體由國(guó)家設(shè)立，其職能屬國(guó)家職能，行政權(quán)也屬國(guó)家權(quán)力，行政主體及其行政工作人員行使職權(quán)所實(shí)施的職務(wù)活動(dòng)，是代表國(guó)家進(jìn)行的，本質(zhì)上是一種國(guó)家活動(dòng)，因此，行政主體違法實(shí)施行政行為，侵犯相對(duì)人合法權(quán)益并造成損害的，應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，并不是由行政主體及其工作人員承擔(dān)賠償責(zé)任。但正如行政主體代表國(guó)家行政職權(quán)一樣，行政主體也是國(guó)家向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的代表即賠償義務(wù)人。立法賠償納入國(guó)家賠償法范圍的法理思考

一、問(wèn)題的提出與研究范圍的限定

國(guó)家賠償法制定實(shí)施已逾十?dāng)?shù)年，從制度實(shí)踐的效果來(lái)看，積累了不少經(jīng)驗(yàn)，但是也暴露出了很多的問(wèn)題。在這些諸多問(wèn)題中，國(guó)家賠償?shù)姆秶^(guò)窄問(wèn)題成為學(xué)界的一個(gè)共識(shí)。擴(kuò)大國(guó)家賠償?shù)姆秶?，使得公民在遭受?guó)家侵權(quán)時(shí)能夠及時(shí)、有效地獲得賠償，已經(jīng)成為學(xué)界和社會(huì)共同努力的方向。擴(kuò)大國(guó)家賠償?shù)姆秶泻芏嗟膶用?，其中一個(gè)重要但卻未被充分發(fā)掘的層面就是立法賠償問(wèn)題。如果說(shuō)行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問(wèn)題，糾纏的是具體標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)細(xì)節(jié)，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國(guó)家賠償法》對(duì)立法賠償只字未提，而且國(guó)內(nèi)的國(guó)家賠償法教科書(shū)對(duì)該問(wèn)題也同樣保持沉默，通常只在介紹國(guó)家賠償法的歷史以及法國(guó)行政法時(shí)稍有提及[①]。因此，在我看來(lái)，中國(guó)學(xué)者構(gòu)建的國(guó)家賠償法學(xué)術(shù)體系過(guò)度地保持與制度體系的一致性，無(wú)法反映出國(guó)家賠償法發(fā)展的理論需求，因而是很不完整的。

在立法賠償領(lǐng)域，就筆者的檢索范圍看，還沒(méi)有專門的學(xué)術(shù)論著；就公開(kāi)發(fā)表的學(xué)術(shù)論文而言，以“中國(guó)期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫(kù)”為基準(zhǔn)平臺(tái)，輸入“立法賠償”進(jìn)行檢索，結(jié)果不超過(guò)10篇，而且大多是一些法學(xué)研究生或法律實(shí)務(wù)部門的人的作品，通常被認(rèn)可的行政法學(xué)家鮮少涉獵該領(lǐng)域。這反映出立法賠償在中國(guó)國(guó)家賠償法學(xué)術(shù)體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻(xiàn)資料上就會(huì)顯得很薄弱，但這個(gè)問(wèn)題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償?shù)闹匾獑?wèn)題提出來(lái)供更多的學(xué)人研討。

為下文論證之便，在此對(duì)本文所使用的核心概念進(jìn)行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規(guī)范侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益而由制定機(jī)關(guān)承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會(huì)立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無(wú)特別說(shuō)明，立法賠償即指議會(huì)立法賠償。

二、立法賠償?shù)姆墒犯艣r及評(píng)論

立法賠償是一種新近發(fā)展起來(lái)的國(guó)家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國(guó)。法國(guó)是行政法的母國(guó)，也可以說(shuō)是立法賠償制度的母國(guó)。法國(guó)通過(guò)“公共負(fù)擔(dān)平等”的公法原理及法國(guó)行政法院的一系列判例初步建立了國(guó)家賠償法中的立法賠償制度。除了法國(guó)，德國(guó)在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風(fēng)預(yù)防法違憲國(guó)家賠償案”[③]中也對(duì)立法賠償采取了接納的態(tài)度。下文將集中討論法德兩國(guó)立法賠償制度的特點(diǎn)，并對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要的評(píng)論，從中抽離出對(duì)我們國(guó)家建構(gòu)立法賠償制度有意義參考點(diǎn)。

1、法國(guó)立法賠償制度：判例史的考察

法國(guó)的立法賠償制度是從行政契約領(lǐng)域開(kāi)始的。法國(guó)最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發(fā)展出“國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任”規(guī)則，即行政契約的一方當(dāng)事人因國(guó)家法律的變更或廢止而受到特別損害時(shí)，如果法律本身沒(méi)有排除賠償?shù)囊?guī)定，則國(guó)家應(yīng)對(duì)契約的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。當(dāng)然，由于法國(guó)行政法并未采如我國(guó)國(guó)家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國(guó)行政法語(yǔ)境中，賠償與補(bǔ)償并不進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。

但是行政契約領(lǐng)域的“國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任”規(guī)則的確立，還不能說(shuō)作為一種國(guó)家賠償制度的立法賠償制度已經(jīng)完全確立。法國(guó)立法賠償制度的一個(gè)奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國(guó)為保護(hù)牛奶工業(yè)（天然奶），于1934年制定了一個(gè)禁止生產(chǎn)奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結(jié)果導(dǎo)致小花奶牛公司停業(yè)；該公司于1938年向行政法院起訴，請(qǐng)求國(guó)家賠償并獲得法院支持。法國(guó)最高行政法院通過(guò)該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認(rèn)國(guó)家在契約以外的行為中，即使法律沒(méi)有賠償條款，如果對(duì)相對(duì)人造成損害，國(guó)家就需要對(duì)相應(yīng)的立法行為承擔(dān)責(zé)任。法院在該案中作出支持判決的一個(gè)重要法理基礎(chǔ)就是法國(guó)行政法上的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則。[④]關(guān)于“公共負(fù)擔(dān)平等”原則，筆者以為有必要在此作一點(diǎn)解釋，因?yàn)榉▏?guó)的行政法院在此不是依據(jù)明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時(shí)運(yùn)用司法自由裁量權(quán)，通過(guò)援引作為一般法律原則的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則支持了國(guó)家賠償責(zé)任的成立。“公共負(fù)擔(dān)平等”原則是來(lái)源于《人權(quán)宣言》中的“個(gè)人公共負(fù)擔(dān)平等”思想，這是盧梭社會(huì)平等思想在共同體建構(gòu)中的原則體現(xiàn)。“公共負(fù)擔(dān)平等”成為法國(guó)國(guó)家賠償法的重要理論，該理論要點(diǎn)在于：國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務(wù)活動(dòng)的利益結(jié)果，并同等分擔(dān)公務(wù)活動(dòng)的費(fèi)用；如果公務(wù)活動(dòng)造成了個(gè)人的特定損害，實(shí)際上使得個(gè)人承受了公共負(fù)擔(dān)份額之外的額外負(fù)擔(dān)；這種額外的負(fù)擔(dān)應(yīng)由全體社會(huì)成員分擔(dān)，而不能由個(gè)人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會(huì)成員分擔(dān)的基本方式就是國(guó)家用納稅額進(jìn)行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)，實(shí)際上也可以成為整個(gè)國(guó)家賠償法的理論基礎(chǔ)。

“小花牛奶公司案”確立的立法賠償原則及其司法方法得到后來(lái)的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國(guó)家的立法賠償訴請(qǐng)。

由此，法國(guó)通過(guò)行政法院的一系列判例確立了國(guó)家賠償法上的立法賠償制度。法國(guó)的立法賠償制度有其自身法律體系的特點(diǎn)，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因?yàn)榉▏?guó)和我國(guó)都還沒(méi)有建立事后違憲審查制度，法國(guó)行政法院獨(dú)立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國(guó)家賠償類型，由于立法針對(duì)對(duì)象的廣泛性和普遍性，因此關(guān)注法國(guó)立法賠償責(zé)任構(gòu)成要件比關(guān)注該制度擴(kuò)大國(guó)家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關(guān)于法國(guó)立法賠償制度上賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，王名揚(yáng)教授在其《法國(guó)行政法》一書(shū)中有過(guò)較為精當(dāng)?shù)摹拔妩c(diǎn)”概括：（1）議會(huì)法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會(huì)法律的合憲性，議會(huì)法律明確或默示排除立法賠償?shù)模ㄔ翰坏门匈r；（2）受損利益具有正當(dāng)性；（3）損害具有特定性，因?yàn)槠毡榈牧⒎〒p害不違反公共負(fù)擔(dān)原則，不予賠償；（4）國(guó)家無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責(zé)任。[⑥]可見(jiàn)，“小花牛奶公司案”是一個(gè)非常特殊的案例，在該案例中相關(guān)的議會(huì)法律沒(méi)有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經(jīng)營(yíng)；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國(guó)家立法存在一定過(guò)錯(cuò)；該項(xiàng)立法并非涉及重大利益?？梢?jiàn)，法國(guó)最高行政法院在立法賠償問(wèn)題上設(shè)置了非常嚴(yán)格的條件，上訴五個(gè)條件有一個(gè)不滿足就可能導(dǎo)致無(wú)法獲得賠償。可能這也是法國(guó)雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償?shù)陌咐⒉欢唷９P者以為這體現(xiàn)了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國(guó)家利益）與私人利益之間進(jìn)行了復(fù)雜而微妙的平衡。同時(shí)，我們還需要主要法國(guó)自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國(guó)行政法院創(chuàng)設(shè)的立法賠償制度，如憲法審查實(shí)行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經(jīng)通過(guò)生效即禁止任何形式的再審查，除非議會(huì)重新立法或修改法律。因此，法國(guó)的立法賠償制度的穩(wěn)定性并不如想象的高，因?yàn)樽h會(huì)可以簡(jiǎn)單的通過(guò)“排除賠償條款”先行排除立法賠償責(zé)任，這時(shí)行政法院就無(wú)能為力了。

概括法國(guó)的立法賠償制度，我覺(jué)得最有啟發(fā)的地方在于：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個(gè)人利益衡量上的理性取向，這一點(diǎn)也應(yīng)該成為我國(guó)建構(gòu)立法賠償制度的重要參考；（2）“排除賠償條款”的不可審查性，這是與法國(guó)獨(dú)特的憲法審查制度相適應(yīng)的，我國(guó)建構(gòu)立法賠償制度時(shí)也需要與我國(guó)特定的憲政制度相適應(yīng)；（3）“公共負(fù)擔(dān)平等”原則，這是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持賠償?shù)闹饕ɡ砘A(chǔ)，對(duì)該原則的深入研究與闡釋將對(duì)我國(guó)建構(gòu)立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責(zé)任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國(guó)獨(dú)特的憲政制度決定的。

2、德國(guó)立法賠償制度：條文的解讀與比較

德國(guó)立法賠償制度的建立要比法國(guó)晚，而且是通過(guò)制定法的形式確立的。聯(lián)邦德國(guó)《國(guó)家賠償法草案（1973）》第6條第1款規(guī)定：

“立法機(jī)關(guān)關(guān)于憲法法院確認(rèn)其行為違法后18個(gè)月內(nèi)，未有其他立法者，發(fā)生第3條（金錢賠償）之法律效果。”[⑦]

德國(guó)《國(guó)家賠償法》（1981）第5條第2款規(guī)定：

“如果義務(wù)損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規(guī)定并自阿規(guī)定的范圍內(nèi)，發(fā)生賠償責(zé)任”。

此外，在立法賠償所針對(duì)的規(guī)范對(duì)象上，法國(guó)僅限于議會(huì)立法，而不包括行政立法行為，德國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法實(shí)踐傾向于排除議會(huì)法律的立法賠償責(zé)任，僅針對(duì)規(guī)章違反上位法的情形。[⑧]

限于資料，筆者未能收集到德國(guó)法院在立法賠償方面的判例，但從現(xiàn)有的法律條文來(lái)看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責(zé)任，如《草案》規(guī)定了違憲的前提和“18個(gè)月”的再立法期，《國(guó)家賠償法》（1981）規(guī)定了立法賠償?shù)膰?yán)格法定主義。因此，如果立法機(jī)關(guān)審慎對(duì)待，那么立法賠償責(zé)任可能一直無(wú)法成立。因此，雖然德國(guó)通過(guò)制定法建立了較為穩(wěn)定的立法賠償制度，但其多層嚴(yán)格的限制使得立法賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档?。?dāng)然，筆者同意結(jié)合各國(guó)自身的憲政制度對(duì)立法賠償進(jìn)行限制，已確保立法的權(quán)威性、穩(wěn)定性以及民主政治程序的有效性，因?yàn)榱⒎ㄙr償訴訟經(jīng)常干擾議會(huì)將導(dǎo)致立法工作受到影響。不過(guò)，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當(dāng)事人多少賠償?shù)膯?wèn)題，而是監(jiān)督立法機(jī)關(guān)審慎立法的問(wèn)題，并且申明了立法行為的有責(zé)性。

三、立法賠償為何姍姍來(lái)遲行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) ？——重溫主權(quán)理論

上述對(duì)法國(guó)與德國(guó)立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內(nèi)只是一種極其有限的存在，各國(guó)的具體制度形式出外比較大，但無(wú)一例外的對(duì)立法賠償責(zé)任進(jìn)行限制。我們知道，在絕對(duì)主義的主權(quán)觀念下，任何形式的國(guó)家賠償都是難以想象的。后來(lái)是憲法學(xué)家狄驥通過(guò)對(duì)絕對(duì)主義主權(quán)觀和國(guó)家觀的理論解構(gòu)，為國(guó)家賠償制度開(kāi)辟了道路。[⑨]但有一個(gè)現(xiàn)象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國(guó)家又稱“冤獄賠償”）而且被設(shè)置了多層的限制，這不得不引發(fā)我們反思，并且要求我們?cè)诮?gòu)立法賠償制度時(shí)所要注意的分寸。這必須回到傳統(tǒng)的主權(quán)理論。

我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在國(guó)內(nèi)幾乎所有的國(guó)家賠償法教科書(shū)及涉及立法賠償?shù)恼撐拇蟮侄紝⒅鳈?quán)理論或觀念看作是一種過(guò)時(shí)的東西，看作是對(duì)擴(kuò)大國(guó)家賠償法問(wèn)題以及保護(hù)公民權(quán)利的一種障礙？他們看到的只是一些國(guó)家建立立法賠償制度的表象，沒(méi)有注意到它們國(guó)內(nèi)具體的爭(zhēng)議以及立法或司法制度上的審慎對(duì)待原則。其實(shí)，國(guó)外已經(jīng)建立立法賠償制度的國(guó)家（比如法德）對(duì)立法賠償責(zé)任的限制，最主要的原因就在于議會(huì)代表人民意志，其立法具有權(quán)威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權(quán)利概念，而是主權(quán)概念。我們必須首先了解主權(quán)的概念及“立法主權(quán)”在建立國(guó)家秩序上的重要性，我們對(duì)于立法賠償?shù)挠懻摬趴赡苁抢硇院透挥幸饬x的。

主權(quán)理論必須追溯到法國(guó)思想家博丹。博丹的主權(quán)理論是一種立法主權(quán)理論，他對(duì)主權(quán)的規(guī)定是“國(guó)家絕對(duì)和永久的權(quán)力”，他通過(guò)在理論上抽離社會(huì)中間層，建立了近代第一個(gè)基本的“主權(quán)者——臣民”的立法主權(quán)模型。這一模型后來(lái)雖然被不同時(shí)期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規(guī)定了主權(quán)的基本屬性之后對(duì)主權(quán)采取了一種經(jīng)驗(yàn)式的列舉方式，將主權(quán)理解為一個(gè)包容若干重要項(xiàng)的權(quán)利束，這是一種典型的法學(xué)思維。他將制定法律作為作為主權(quán)的第一項(xiàng)權(quán)利，奠定了整個(gè)近現(xiàn)代主權(quán)理論的“立法主權(quán)”性格。[⑩]后來(lái)主要的主權(quán)思想家霍布斯和盧梭都將立法權(quán)作為主權(quán)最重要的標(biāo)志，特別是盧梭的人民主權(quán)思想實(shí)際上已經(jīng)成為現(xiàn)代政治國(guó)家合法性的基本論證模式，現(xiàn)代的憲法基本都建立在人民主權(quán)的原則之上。

以人民主權(quán)思想為基本制度線索，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)立法賠償姍姍來(lái)遲的根本原因就在于個(gè)體的社會(huì)契約義務(wù)，即個(gè)體作為公民在建構(gòu)整個(gè)政治共同體秩序時(shí)所承諾接受的守法義務(wù)。社會(huì)契約的最重要意義不在于權(quán)利，而在于權(quán)力，即個(gè)體通過(guò)共同的行為形成一個(gè)公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導(dǎo)之下，在享受共同體體福利的同時(shí)承擔(dān)起個(gè)體的社會(huì)契約義務(wù)。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現(xiàn)形式，而且是唯一可能的體現(xiàn)形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構(gòu)了主權(quán)理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個(gè)秩序井然和治理完備的政治共同體內(nèi)，集體主權(quán)的需求和個(gè)體權(quán)利的需求是同時(shí)發(fā)生和互為條件的，因此盡管國(guó)家賠償法在行政領(lǐng)域和司法領(lǐng)域取得了長(zhǎng)足的發(fā)展，但是在立法領(lǐng)域必然受到嚴(yán)格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權(quán)威性、神圣性，無(wú)法想象國(guó)家具有何種值得尊重的公共人格。

筆者在此引入主權(quán)理論，主要是為了提供一種觀察和思考國(guó)家賠償法特別是立法賠償問(wèn)題的新的視角——這是一個(gè)非常重要的視角，它將提醒我們?cè)诓粩嗨魅」駲?quán)利的同時(shí)是否注意到并合理考慮了個(gè)體公民所承擔(dān)的社會(huì)契約義務(wù)。

還需要指出的是，立法賠償制度的建構(gòu)往往與違憲審查制度相關(guān)聯(lián)。如有研究者認(rèn)為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯(lián)系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時(shí)提起，立法的不法以‘違憲’來(lái)確認(rèn)。應(yīng)該說(shuō)這種做法是比較符合法理的?！盵11]而德國(guó)的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問(wèn)題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國(guó)不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩(wěn)定的，立法“進(jìn)”則司法“退”。這提示我們思考中國(guó)的立法賠償制度時(shí)需要根據(jù)我們自己的憲政制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，不可能絕對(duì)的照抄照搬其他國(guó)家的模式。確實(shí)，如果以議會(huì)法律為對(duì)象，依一般的法理與邏輯，如果沒(méi)有相對(duì)獨(dú)立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國(guó)的特殊性在于：其擁有獨(dú)立而發(fā)達(dá)的行政法院系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)具有豐富的判例體系和高超的司法技術(shù)，所以能夠通過(guò)小心的避繞和解釋法國(guó)的憲政制度，并通過(guò)“公共負(fù)擔(dān)平等”原則逐步建立了法國(guó)特色的立法賠償制度。但法國(guó)只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實(shí)法官行政法院表面上說(shuō)無(wú)權(quán)審查議會(huì)法律，并且立法賠償責(zé)任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負(fù)擔(dān)平等”原則作為主要的法理基礎(chǔ)，該原則在此處已經(jīng)不是一般的公法原則，而是法國(guó)的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查內(nèi)涵。筆者認(rèn)為立法賠償（以議會(huì)法律為對(duì)象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應(yīng)該成為立法賠償?shù)囊弧?

從立法賠償與違憲審查的關(guān)聯(lián)性來(lái)觀察立法賠償姍姍來(lái)遲的現(xiàn)象，我們就會(huì)理解為何法德兩國(guó)都要嚴(yán)格限制立法賠償責(zé)任——違憲審查權(quán)本身就是一種非常態(tài)的、高危險(xiǎn)的權(quán)力，其審慎和嚴(yán)格行使是國(guó)家穩(wěn)定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區(qū)別，這種區(qū)別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無(wú)效、撤銷或責(zé)任修改等，而立法賠償?shù)暮蠊褪菗p害賠償——前者可能主要是政治權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部的責(zé)任，而損害賠償必然是對(duì)外的責(zé)任，而政治權(quán)力系統(tǒng)的運(yùn)行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結(jié)果。以筆者的理解，排除法國(guó)那種過(guò)分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來(lái)看，立法賠償?shù)陌l(fā)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因?yàn)檫`憲審查注重的是法律體系內(nèi)部的自洽性，雖然其可能與公民權(quán)利相關(guān)并由公民發(fā)動(dòng)，但卻并不必然或者很少引起具體的國(guó)家賠償責(zé)任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。

四、我國(guó)建立立法賠償制度的可能性及其限度

由于本文是對(duì)國(guó)家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無(wú)意于追究在中國(guó)建立立法賠償制度的技術(shù)細(xì)節(jié)或政策建議，結(jié)合前文的考察與分析試圖提出思考中國(guó)立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的、涉及立法賠償制度的學(xué)術(shù)論文五一例外的都是主張?jiān)谥袊?guó)建立立法賠償制度，并且認(rèn)為這是擴(kuò)大國(guó)家賠償法范圍、保護(hù)公民權(quán)利的需要，是文明和進(jìn)步的體現(xiàn)。這種邏輯當(dāng)然沒(méi)有大的問(wèn)題，在我們這個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”。但筆者需要指出兩個(gè)基本問(wèn)題。

一是中國(guó)還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國(guó)人大的法律是不可能受到違憲評(píng)價(jià)，因而是也不可能確立立法賠償責(zé)任的。有人也許會(huì)說(shuō)，法國(guó)也不存在事后普遍的違憲審查權(quán)，我們能不能學(xué)學(xué)法國(guó)，鼓勵(lì)在行政審判中支持立法賠償？否也。法國(guó)有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)和豐富的行政法判例體系，能夠通過(guò)解釋諸如“公共負(fù)擔(dān)平等”這樣的一般性原則發(fā)展法律，這是法國(guó)建立立法賠償制度的最重要基礎(chǔ)，而中國(guó)并不具備這樣的條件，中國(guó)的司法部門獨(dú)立性不足，司法經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)不足，與社會(huì)的互動(dòng)也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問(wèn)題由法律另行規(guī)定或在國(guó)家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續(xù)司法的可能性都很成問(wèn)題。因此，筆者以為在中國(guó)違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問(wèn)題，除非立法本身加以規(guī)定，否則是不可能引起立法賠償責(zé)任的。立法賠償制度在人大立法領(lǐng)域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進(jìn)程與改革框架，以及中國(guó)是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因?yàn)樵诠P者看來(lái)，本文前面的考察和分析已經(jīng)揭示了立法賠償制度的一項(xiàng)基礎(chǔ)性原理：違憲性是立法賠償?shù)那疤?，沒(méi)有違憲審查就沒(méi)有立法賠償。當(dāng)然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國(guó)討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡(jiǎn)單的從作為特例的法國(guó)模式出發(fā)，而應(yīng)該以德日的“違憲審查與立法賠償?shù)年P(guān)聯(lián)性”模式為基準(zhǔn)進(jìn)行思考。

二是區(qū)分人大（議會(huì)）立法賠償和行政立法賠償，側(cè)重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關(guān)。目前的情況是，規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件可以在提起行政復(fù)議時(shí)一并進(jìn)行審查，但這不是司法審查，而是行政系統(tǒng)的內(nèi)部審查。在行政訴訟法領(lǐng)域，抽象行政行為，無(wú)論是較高位階的行政法規(guī)與規(guī)章，還是較低位階的規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學(xué)界對(duì)于抽象行政行為的可訴性業(yè)已達(dá)成共識(shí)，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因?yàn)槠潴w制阻力遠(yuǎn)比人大立法賠償制度的確立要小。這一進(jìn)程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復(fù)議法的銜接，并積累立法賠償?shù)慕?jīng)驗(yàn)；第二步，將規(guī)章納入司法審查范圍，建立規(guī)章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將行政法規(guī)納入司法審查的領(lǐng)域，建立行政法規(guī)違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進(jìn)發(fā)展的，特別是在中國(guó)這樣的弱制度經(jīng)驗(yàn)的國(guó)家，激進(jìn)改革的風(fēng)險(xiǎn)是很大的。因此，中國(guó)的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償?shù)南刃袨槠瘘c(diǎn)，是一種非常明智選擇。

尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區(qū)別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責(zé)任的限制上需要更加嚴(yán)格。因?yàn)樾姓⒎ㄐ袨殡m然一般被認(rèn)為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規(guī)范的創(chuàng)制行為，議會(huì)立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個(gè)方面，我們需要借鑒法國(guó)行政法院的操作技術(shù)，具體可參考王名揚(yáng)教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。

四、結(jié)語(yǔ)

立法賠償根本地涉及國(guó)家與公民關(guān)系的一種系統(tǒng)性重構(gòu)，是國(guó)家賠償制度邏輯的一個(gè)必然結(jié)果。這一發(fā)展在一個(gè)更加宏觀的層面上受到現(xiàn)代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導(dǎo)致國(guó)家根基的瓦解和基本秩序的松動(dòng)——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個(gè)別性行為——如果無(wú)差別的處理三種類型的國(guó)家賠償，那么普遍的立法就將產(chǎn)生普遍的賠償，而且還可能與作為個(gè)別行為的行政或刑事司法賠償發(fā)生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國(guó)以及通過(guò)成文法建立立法賠償制度的德國(guó)，立法賠償責(zé)任所受的限制都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)行政賠償和刑事賠償。因此，在中國(guó)建立立法賠償制度必須堅(jiān)持審慎原則，尤其需要結(jié)合自身的憲政制度獨(dú)立思考。由于中國(guó)尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現(xiàn)行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來(lái)可能有限納入的人大立法賠償積累經(jīng)驗(yàn)。在建構(gòu)中國(guó)的行政立法賠償制度時(shí)，尤其需要注意法國(guó)行政法院的司法經(jīng)驗(yàn)，將其成熟的司法經(jīng)驗(yàn)作為我國(guó)立法的可行參考。在“走向權(quán)利的時(shí)代”，在習(xí)以為常的將法律制度理想化和簡(jiǎn)單化的時(shí)代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見(jiàn)樹(shù)木，不見(jiàn)森林”行政賠償?shù)闹黧w是誰(shuí) ！ 司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過(guò)程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施；保全措施或者對(duì)判決執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，要給予有限制的賠償。行政賠償程序是指受害人提起賠償請(qǐng)求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、順序和形式等。我國(guó)將行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨(dú)就賠償問(wèn)題向行政機(jī)關(guān)以及人民法院提出；另一種是在行政復(fù)議、行政訴訟中一并提起。