案件亮點(diǎn)：該案審查時(shí)，我們抓住了辦案機(jī)關(guān)對(duì)于贓款追繳、退賠工作中存在的疏漏，以及該疏漏對(duì)于被告定罪量刑的影響提出意見，這樣受理機(jī)關(guān)在處理時(shí)很難推翻我們的意見，若該案啟動(dòng)再審程序，這些問題的解決勢(shì)必給我們的委托人帶來好的結(jié)果。

案 情 介 紹

被告袁某與王某（同案被告，另案處理）共同出資成立L縣匯成農(nóng)業(yè)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱：匯成公司）和L縣浩鳴投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱：浩鳴公司），后又在大興、前莊、石門、古龍崗等地設(shè)立匯成公司的分公司，聘任宋某、孫某、王某1、王某2（均為同案被告，另案處理）等人擔(dān)任分公司負(fù)責(zé)人，以高于同期銀行存款利率為誘餌，面向社會(huì)公眾吸收存款共計(jì)11556238元，其中利用浩鳴公司名義吸收存款2338300元。案發(fā)后，尚有9098262元未退還。

一審因袁某認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)被判處有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金10萬(wàn)元。

另案審理時(shí)，同案犯王某因個(gè)人自愿退賠1724886元，被判處有期徒刑3年緩刑3年；王某1因退賠未兌付資金192850元，判處有期徒刑1年緩刑1年6個(gè)月；王某2負(fù)責(zé)的分公司有739443元未兌付，判處拘役4個(gè)月；孫某因已清退吸收的存款，被判處免予刑事處罰。

袁某不服一審判決提起上訴，二審除了對(duì)未退還被害人的數(shù)額略作調(diào)整外維持了一審判決結(jié)果。

委托人認(rèn)為法院對(duì)其兒子袁某量刑過重，委托天用律師，要求申請(qǐng)?jiān)賹彙?br>

辦 案 經(jīng) 過

接受委托后，天用律師調(diào)取了本案一審、二審的卷宗材料，經(jīng)過審閱案卷材料，發(fā)現(xiàn)委托人及其一審、二審委托的辯護(hù)人對(duì)袁某的從輕情節(jié)基本都已提出。如：

1、關(guān)于袁某以苗圃轉(zhuǎn)讓款763.9萬(wàn)元償還欠款問題

袁某以763.9萬(wàn)元將其217畝轉(zhuǎn)讓給王某1、孫某等9人，讓他們償還育林和萬(wàn)佳兩公司吸收的欠款，對(duì)此，公安機(jī)關(guān)未作處理，檢察院公訴部門未予認(rèn)定為退賠情節(jié)，辯護(hù)律師雖提出意見，但一審、二審也均未予以認(rèn)定。

2、非法吸收存款數(shù)額計(jì)算問題

一是將被害人到期的存款重復(fù)計(jì)算問題；二是將內(nèi)部人員的存款計(jì)算的問題。這些問題一審、二審均以相關(guān)的法律規(guī)定對(duì)辯護(hù)律師的意見駁回。

除此之外，

辦案機(jī)關(guān)將同案犯王某、王某1等人的退賠認(rèn)定為其個(gè)人自愿退賠款，天用律師審查后認(rèn)為與事實(shí)不符。為此，律師調(diào)整辯護(hù)思路，從辦案機(jī)關(guān)未按照規(guī)定將贓款追繳到位，退賠情況未予查實(shí)的方面找出該案判決的瑕疵，申請(qǐng)?zhí)崞鹪賹彸绦颉?br>

對(duì)于該案存在的問題，天用律師認(rèn)為

一、關(guān)于涉案金額方面

1、涉案金額不應(yīng)將同案犯投入的存款數(shù)額計(jì)算進(jìn)去

將涉案匯成公司和浩鳴公司兩個(gè)公司的工作人員，如代辦員、會(huì)計(jì)、出納等人員作為內(nèi)部人員，他們投入到公司的存款依據(jù)相關(guān)規(guī)定計(jì)入犯罪數(shù)額，還可以說得過去符合相關(guān)規(guī)定。但是，

將作為共同犯罪人（也包括未達(dá)到追究刑事責(zé)任程度的責(zé)任人）的各分公司的負(fù)責(zé)人也作為內(nèi)部人員，將他們投入到該案的存款也計(jì)入犯罪數(shù)額，等于承認(rèn)他們也是該案的被害人，顯然于情于理相悖。

這些數(shù)額包括石門分公司負(fù)責(zé)人王某1的80萬(wàn)元；前莊分公司負(fù)責(zé)人孫某52000元；東盤分公司負(fù)責(zé)人丁海陸的53000元；華僑分公司負(fù)責(zé)人許子娟的10000元等，共計(jì)100余萬(wàn)元，將這些金額從犯罪總額中剔除出去，才合情、合理、合法。

2、吸收公眾的同一筆存款因到期沒有支取繼續(xù)辦理續(xù)存的，不應(yīng)重復(fù)計(jì)算涉案數(shù)額

在該案中，

有大量的非吸存款屬于到期后存款人沒有支取，而是直接轉(zhuǎn)存的，這些存款相對(duì)于被告人來說只是吸收了存款人的一次存款，如果重復(fù)計(jì)算涉案數(shù)額，就等于將一次非法吸收的存款作了多次的評(píng)價(jià)，顯然有違公平、公正的罪刑相適應(yīng)原則的。

對(duì)此，一審、二審法院依據(jù)“集資參與人收回本金或者獲得回報(bào)后又重新投資的數(shù)額不予扣減，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮”的相關(guān)法律規(guī)定未予采納，而是重復(fù)計(jì)算了這種存款數(shù)額。律師認(rèn)為他們?cè)谶m用這一規(guī)定時(shí)存在理解上的偏差，上述相關(guān)法律規(guī)定的“集資參與人收回本金或者獲得回報(bào)后又重新投資”的理解應(yīng)是集資參與人將存入的資金取回后又接著投入的情況，而不應(yīng)包括存入資金到期后續(xù)存的情況，這樣既符合人們正常的社會(huì)觀念，也符合罪行相適應(yīng)的刑法原則。就好比借款人借錢到期歸還后又再次向出借人借錢，把這種情況歸為兩次借款，重復(fù)計(jì)算借款數(shù)額，是不違背人們正常的社會(huì)觀念的。如果借款人借款到期沒有歸還，而是接著續(xù)期借款，把這種情況重復(fù)算作二次借款，重復(fù)計(jì)算借款數(shù)額，是很難被人們接受的。對(duì)于這種情況的存款能否重復(fù)計(jì)算？請(qǐng)求法院給予正確的研判。

二、在追繳、退賠涉案款項(xiàng)方面

涉案款項(xiàng)的追繳、退賠事關(guān)社會(huì)的穩(wěn)定和涉案當(dāng)事人刑事責(zé)任的輕重，是查辦案件的重要一環(huán)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》等相關(guān)文件，規(guī)定查辦該類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)查明涉案財(cái)物，明確其來源、去向、用途、流轉(zhuǎn)情況；非法吸收的存款屬于違法所得，違法所得應(yīng)予追繳、退賠。

而該案在偵查、審查起訴以至一審、二審判決時(shí)，并未對(duì)以下涉案款項(xiàng)的追繳、退賠等影響定罪量刑的事實(shí)予以查清。

1、對(duì)涉案的匯成公司和浩鳴公司沒有追繳到位

該案一審、二審均認(rèn)定非法吸收的存款投資于兩公司的苗圃、飯店等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，公司依法是獨(dú)立的法人，該債務(wù)也理應(yīng)依法由兩公司的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。對(duì)涉案公司進(jìn)行追繳非法吸收的款項(xiàng)是查辦案件的重點(diǎn)工作，公安機(jī)關(guān)偵辦案件時(shí)依法應(yīng)先對(duì)公司的資產(chǎn)進(jìn)行清理，然后采取相應(yīng)的措施將應(yīng)予追繳、處置相關(guān)的財(cái)物處理到位，而后，相關(guān)的責(zé)任人為了減輕自身責(zé)任，愿意以自己的財(cái)物清償欠款的，再另做計(jì)算附案說明，以備法院審判時(shí)作為量刑情節(jié)考慮。案發(fā)后，袁某作為法定代表人也積極要求、配合公安機(jī)關(guān)清退公司的涉案款項(xiàng)，因其身陷囹圄自身對(duì)此無(wú)能為力，使得兩公司處于混亂狀態(tài)，無(wú)法以公司財(cái)產(chǎn)清退欠款。公安機(jī)關(guān)又未采取措施對(duì)兩公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理、追繳，只是要求包括袁某在內(nèi)的各嫌疑人退繳，并且追繳時(shí)也沒有區(qū)分公司與個(gè)人財(cái)產(chǎn)，造成退繳時(shí)的混亂，該追繳的沒有追繳，那些應(yīng)屬于公司退賠的，那些應(yīng)屬于嫌疑人個(gè)人退賠的，都沒有區(qū)分清楚。

檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)、一、二審法院在審判時(shí)均未對(duì)此提出糾正，而是就公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)予以認(rèn)定，導(dǎo)致區(qū)分各被告人責(zé)任的錯(cuò)誤，也直接影響了對(duì)袁某定罪量刑的處罰。

2、對(duì)袁某、王某等人退賠情況認(rèn)定事實(shí)有誤

（1）對(duì)袁某以217畝苗圃轉(zhuǎn)讓的債權(quán)退賠被害人損失不予核查、認(rèn)定錯(cuò)誤。案發(fā)后，袁某為了彌補(bǔ)受害人損失，自愿將自家的217畝苗圃以763.9萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給王某1、孫某等9人，讓他們償還兩公司的欠款，此情節(jié)在偵查、起訴、一審、二審的證據(jù)中，均對(duì)此情節(jié)予以證實(shí)。對(duì)此情況，公安機(jī)關(guān)并未依據(jù)上述辦案要求，責(zé)成王某1、孫某等9名受讓人承擔(dān)相應(yīng)的清退欠款責(zé)任，以明確袁某的退賠情況。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴、法院在審判時(shí)，對(duì)此只是不負(fù)責(zé)任的以“在合同中并未約定收益用于償還被害人，且亦無(wú)證據(jù)證實(shí)獲得收益，各被害人也并未因此獲得賠償”為由，認(rèn)定此事與退賠無(wú)關(guān)。這樣，袁某本想通過變賣家產(chǎn)清退被害人損失，以減輕自身罪責(zé)的努力被無(wú)情的抹殺了！

這些依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定需要查清做實(shí)的工作卻明擺著不做，這是對(duì)查辦案件的不負(fù)責(zé)任，是對(duì)被害人的不負(fù)責(zé)任，也更是對(duì)被告人袁某的不負(fù)責(zé)任！

懇請(qǐng)貴院予以核查并作出處理。

（2）對(duì)同案犯王某退賠款項(xiàng)的認(rèn)定錯(cuò)誤。該案一、二審判決認(rèn)定作為兩個(gè)公司主要股東的王某，在案發(fā)后個(gè)人退賠100余萬(wàn)元，因此被判處緩刑。對(duì)此認(rèn)定，我認(rèn)為更是錯(cuò)誤。在該案事實(shí)中，王某從公司支取款項(xiàng)400余萬(wàn)元，而這些錢都是集資來的錢，案發(fā)后，依法王某理應(yīng)退還這些欠款，為公司退還給被害人，他拿出退賠的這100余萬(wàn)元，也理應(yīng)記到公司退賠的數(shù)額中而不應(yīng)記到其個(gè)人名下。公安機(jī)關(guān)也理應(yīng)先追繳王某所欠公司的債務(wù)，超出債務(wù)的部分才能算作其個(gè)人退賠的款項(xiàng)。如果將這100余萬(wàn)元錢記到其個(gè)人名下，等于王某用公司的錢為其自己減輕責(zé)任，這對(duì)同樣為公司股東的袁某極為不公平。對(duì)此，請(qǐng)求貴院作出公正的評(píng)判。

（3）對(duì)王某1、孫某等分公司負(fù)責(zé)人退賠的數(shù)額認(rèn)定有誤。王某1等人雖為分公司負(fù)責(zé)人，但他們并不是公司的股東，案發(fā)后，他們?yōu)槭裁匆e極的退繳款項(xiàng)呢？其中原因很簡(jiǎn)單，就是因?yàn)樵硨?17畝苗圃的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了他們，他們欠袁某的轉(zhuǎn)讓款，他們才肯于拿出錢來退賠的，他們拿出的錢其實(shí)是由袁某來承擔(dān)的，這些退賠款理應(yīng)算作袁某個(gè)人退賠的錢才符合事實(shí)真相，而不應(yīng)記到王某1、孫某等個(gè)人名下。

3、退賠集資參與人款項(xiàng)方面存在錯(cuò)誤。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部

《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字【2014】16號(hào)）第五規(guī)定，“以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金?！?br>

，公安機(jī)關(guān)在辦理該案時(shí)，并未對(duì)集資參與人的利息等進(jìn)行折抵，也未對(duì)幫助人員的代理費(fèi)、傭金等進(jìn)行追繳。檢察機(jī)關(guān)審查起訴時(shí)、一、二審法院審判時(shí)也未對(duì)此提出糾正意見，導(dǎo)致判決時(shí)認(rèn)定退賠數(shù)額的錯(cuò)誤。

我們通過對(duì)以上案情的分析，提出該案如果合情、合理、合法的計(jì)算涉案數(shù)額、依法依規(guī)的追繳所吸收的存款、依法依規(guī)的退賠集資參與人損失，那么袁某涉案數(shù)額可能就不會(huì)如此巨大，未退賠被害人的數(shù)額更是所剩無(wú)幾，該案的社會(huì)影響也就不會(huì)很大。加之袁某將吸收的資金全部用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；案發(fā)后，袁某既認(rèn)罪認(rèn)罰、又積極用自己的家產(chǎn)賠償被害人損失。

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第3款“非法吸收或變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理?！钡囊?guī)定，袁某的行為依法是不會(huì)受到如此嚴(yán)厲處罰的。

律 師 總 結(jié)

該案審查時(shí)，我們抓住了辦案機(jī)關(guān)對(duì)于贓款追繳、退賠工作中存在的疏漏，以及該疏漏對(duì)于被告定罪量刑的影響提出意見，這樣受理機(jī)關(guān)在處理時(shí)很難推翻我們的意見，若該案啟動(dòng)再審程序，這些問題的解決勢(shì)必給我們的委托人帶來好的結(jié)果。

案例來源：北京天用律師事務(wù)所，

以上為天用律所辦理過的真實(shí)案例，為確保個(gè)人和商業(yè)隱私，文中所有人的名字均使用化名。